Konkordato ilan eden firmanın,ihale sözleşmesini imzalamak zorundadır

Print Friendly, PDF & Email

sözleşme için gerekli tüm evrakları ve T.C Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.09.2018 tarih ve 2018/633 esas sayılı konkordato dava tensip tutanağını 18.09.2018 tarihinde idareye sunduğu, sunulan evraklar ile birlikte Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi gereği tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesini talep ettiği,

21.09.2018 tarihli ek ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, şikâyete konu ihalenin Hakan Karaköse üzerinde bırakıldığı ve 04.10.2018 tarihinde Hakan Karaköse ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

  1. b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir

durumda olan.” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği hallerin belirlendiği ifade edilmiş olup, bu bağlamda; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan 14/06/1993 tarihli ve 93/37 sayılı Avrupa Birliği Direktifinin, ihale dışı bırakılma durumlarını düzenleyen 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, anılan Kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde geçen “konkordato ilan eden” ibaresine karşılık olarak “Any contractor…entered into an arrangement with creditors (alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli)” ibaresine yer verildiği, ayrıca; 4734 sayılı Kanunun aynı maddesinin yine aynı fıkrasının (b) bendinde geçen “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” ibaresine karşılık olmak üzere, yine Direktifin aynı maddesinin (b) bendinde, “Is the subject of…administration by the court for an arrangement with creditors (Alacaklılarla anlaşma sağlamak için mahkeme idaresi altında bulunan)” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Yine; 2004/18 sayılı Klasik Kamu alımları Direktifinde de aynı yönde düzenlemenin korunduğu, 2014/24 sayılı Klasik Kamu Alımları Direktifinin 57’inci maddesinde ise bu defa alacaklılarla anlaşma durumuna yönelik olarak yalnızca “…where it is in arrangement with creditors (alacaklılarla anlaşma halinde olan)” kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesindeki ihale dışı bırakılma durumlarının öngörülmesinde 93/37 sayılı Direktife uygun olarak düzenleme yapıldığı ve “alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli” kavramını karşılamak üzere anılan Kanun maddesinde“ konkordato ilân eden” kavramının kullanıldığı görülmektedir.

 

Ayrıca Türk hukukunda, çeşitli kanun hükümlerinde de kavramsal olarak “konkordato ilânı” dışında; “konkordato mühleti-süresi almış olma”, “konkordato talep etme” gibi kavramlara da yer verildiği görülmektedir. Örneğin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun, bölünmeye katılan şirketlerin sorumluluğuna ilişkin olarak, 176’ncı maddesinde ikinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için birinci derecede sorumlu şirketin “konkordato mühleti/süresi almış” olmasının gerekli olduğu, yine aynı Kanunun 377’nci maddesinde anonim şirketlerde yönetim kurulu veya alacaklıların iflas dışında “konkordato talep edebileceği”, limited şirketlere ilişkin olarak 634’üncü maddesinde “konkordato talebiyle ilgili” anonim şirket hükümlerinin uygulanacağı, sigorta sözleşmesinin feshine ilişkin olarak 1413’üncü maddesinde “sigortacının konkordato ilan etmesi” hususlarına yer verildiği görülmektedir. Aynı şekilde; tapu siciline ilişkin düzenlemeler kapsamında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1010’uncu maddesinde ise “konkordato ile verilen süre”, tasarruf yetkisinin sınırlandırılması bakımından şerh konulması sebepleri arasında sayılmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 285’inci ve devamı maddelerinde düzenlenen konkordato müessesi, 28.02.2018 tarih ve 7001 sayılı Kanunla yeniden canlandırılmış ve bu şekilde İcra ve İflas Kanunu’nun 179’uncu maddesinde düzenlenmiş bulunan “iflasın ertelenmesi” müessesesinin kaldırarak bunun yerine yeni hükümlerle, aynı zamanda bu müessese yeniden işlerlik kazanmıştır.

Hukukî yönüyle konkordato; vadesi geldiği halde borçlarını ödeyemeyen veya vadesinde borçlarını ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için başvurduğu ve mahkemenin tasdiki ile hüküm ifade eden bir hukukî müesseseyi ifade etmekte olup, aynı zamanda borçlu hakkında iflas talebinde bulunabilecek alacaklıların da, gerekçeli bir dilekçeyle mahkemeden konkordato talebinde bulunması da mümkün bulunmaktadır.

İcra ve İflas Kanunu’nda öngörülen bu türden bir hukuki yol aynı zamanda, borçlunun belirli bir zaman dilimi içerisinde borçlarını, Kanunda öngörülen nitelikli çoğunlukla ve usule uygun olarak alacaklıları tarafından kabul edilmiş ve yetkili makamca onaylanmış olan teklifi doğrultusunda ve kendisi için elverişli koşullar çerçevesinde ödemesini mümkün kılan, iflasın ve tasfiyenin alternatifi olarak borçluya ayakta kalma, ticarî faaliyetlerinin devam ettirme ve bu şekilde ticarî hayatta tabiri caizse yaşama olanağı veren hukuksal bir kurumdur.

İcra ve İflas Kanunu’nun 286’ncı maddesine göre, konkordato tasdikine ilişkin süreç iflasa tabi olsun olmasın herhangi bir borçlu veya alacaklı tarafından mahkemeye konkordato ön projesi ile borçlunun malvarlığını gösterir diğer belgelerin sunulması suretiyle yapılan konkordato talebi ile başlayacak olup, bu talep üzerine mahkeme tarafından, belgelerin eksiksiz olduğu tespit edilirse derhâl “geçici mühlet” (3 ay) kararı verilerek, malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirleri alınarak ve konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir veya gerektiğinde üç kişi geçici konkordato komiseri olarak görevlendirilecektir.

Mahkemece geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunarak, derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilecektir.

Geçici mühlet içinde yapılan duruşma sonucunda mahkemece konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olmasına kanaat getirilirse, mahkemece “kesin mühlet” (1 yıl) kararı verilecek ve yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine de karar verilerek gerekli görüldüğü takdirde ayrıca bir alacaklılar kurulu da oluşturulacaktır; bu kararlar da geçici mühlet kararına ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde ilân olunacaktır.

Kesin mühlet süresi içinde; komiser başkanlığında gerçekleştirilen alacaklılar toplantısında konkordato projesi, kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından imzalanırsa kabul edilmiş sayılacaktır. Konkordato projesinin müzakereleri sonucunda oluşturulan konkordato tutanağı, kabul ve ret oylarını içerecek şekilde derhâl imza olunacak ve toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde gerçekleşen iltihaklar da kabul olunarak; komiser, iltihak süresinin bitmesinden itibaren en geç yedi gün içinde konkordatoya ilişkin bütün belgeleri, konkordato projesinin kabul edilip edilmediğine ve tasdikinin uygun olup olmadığına dair gerekçeli raporunu mahkemeye tevdî edecektir.

Geçici ve kesin mühlet, doğurduğu hukukî sonuçlar bakımından aynı olup, hakkında geçici ya da kesin mühlet kararı verilen borçlunun tasarruf yetkisi, alacaklıları zarara uğratmaması amacıyla sınırlandırılmakta ancak tamamen ortadan kaldırılmamaktadır. Bu tür bir süreçte borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edilebilecek olmakla birlikte, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkemece, bazı işlemlerin ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine de karar verebilecektir.

Bununla birlikte borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyecek, kefil olamayacak, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyecek, takyit edemeyecek ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacaktır; bunun dışında söz konusu kurallara yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranması halinde mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini de kaldırabilecektir.

Ayrıca; mühlet içinde borçlu aleyhine 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacak ve önceden başlamış takipler duracak, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmayacak ve bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemeyecektir.

Yine; kesin mühletin sözleşmelere etkisine ilişkin olarak da; sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacak, sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemeyecektir; borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilecektir.

Komiserin raporuna istinaden kesin mühlet içerisinde borçlunun malî durumunun düzelmesi halinde veya kesin mühlet içerisinde konkordato talebinin reddi ile iflasa tabi borçlu açısından konkordato talebinin reddi ile iflasın açılmasına ve iflasa tabî olmayan borçlu açısından da yine konkordato talebinin reddine karar verebilecektir.

Yine; İİK’nun 305’inci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, konkordato mahkemece yine tasdik edilerek, yine aynı Kanunun geçici mühlet kararının ilânına ilişkin 288’inci maddesine göre ilân edilecektir. Bu durumda ayrıca; konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilecektir.

Bu çerçevede; İcra ve İflas Kanunu’nun 308/c ve 308/ç maddeleri uyarınca konkordato tasdik kararı ile birlikte:

-Aksi mahkemece kararlaştırılmamışsa; konkordato kural olarak tasdik kararıyla birlikte hukuken bağlayıcı hale gelecek,

-Konkordato, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan bütün alacaklar için mecburi olacak,

-Geçici mühlet kararından önce başlatılmış takiplerde konulan ve henüz paraya çevrilmemiş olan hacizleri hükümden düşürülecektir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

– 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesindeki ihale dışı bırakılma durumlarının düzenlenmesinde 93/37 sayılı Direktifin göz önünde bulundurulduğu ve Direktifte geçen “alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli” kavramını karşılamak üzere anılan “konkordato ilân eden” kavramının kullanıldığı, Türk hukukundaki yukarıda aktarılan diğer mevzuat düzenlemelerinde de “konkordato talebinin” ya da “konkordato süresinin” öngörüldüğü hukuki durumlara ilişkin olarak da, “konkordato ilanı” kavramının kullanılmadığı, söz konusu kavramların kullanılarak madde hükümlerinin düzenlendiği,

– Konkordatonun amacının tasfiyeye yönelik olmadığı, borçlunun ticarî hayatını sürdürülmesinin sağlanmasının amaçlandığı, bu amaca yönelik olarak alacaklıların alacaklarının bir kısmından feragat ettikleri, bu süreçte borçlunun tasarruf yetkisinin kanunda öngörülen hallerle sınırlandırıldığı ancak tamamen ortadan kaldırılmadığı,

– Konkordato tasdik sürecinin, iflasa tabî olsun veya olmasın herhangi bir borçlu veya iflas talebinde bulunabilecek alacaklı tarafından mahkemeye yapılan bir başvuru ile başlayan, kanunî şartların gerçekleşmesi halinde mahkemece geçici ve kesin mühlet verilmesiyle devam ettirilen ve alacaklıların kabulü ile kanunda aranan diğer şartların sağlanması kaydıyla tasdik edilebilir hale gelen hukuki bir müesseseyi ifade ettiği, ayrıca; geçici mühlet kararı verilmesinde ve bunun ilân edilmesinde, kanunda öngörülen belgelerin sunulup sunulmadığı göz önünde bulundurularak bu aşamada; yalnızca şeklî bir incelemeye dayalı bir ilândan söz etmenin mümkün bulunduğu,

– Mahkemece geçici mühlet kararı verilmesi ve bunun ilânı aşamasında hukuken henüz ortada alacaklılarla yapılmış olan bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği, zira bu türden işlemlerin amacının birer hukukî himaye tedbiri olarak, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmayacağı hususunun ortaya konulması olduğu,

– Borçlu ile alacaklılar arasında yapılan anlaşmanın hukuki sonuç doğurabilmesi için ise;geçici ve kesin mühlet sonunda mahkemece komiserin konkordato raporu ve ilgili diğer belgelerin incelenmesi suretiyle tasdik edilerek ilân edilmesi gerektiği; yine, mahkemece konkordato tensip tutanağının düzenlenmesinin ya da mahkemeden konkordato talebinde bulunulmasının, ortada bu türden bir anlaşmanın varlığını hukuken tevsik etmediği,

– İcra ve İflas Kanunu’nun 306’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca da, konkordato talebinin tasdik kararının 288’inci maddeye göre ilân olunacağı ve 308/a maddesi uyarınca da itiraz eden diğer alacaklılar yönünden de ilân tarihinden itibaren kanun yollarına başvurma süresinin başlayacağının hükme bağlandığı,

Hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda; bir isteklinin, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında geçen “konkordato ilân eden” kapsamında değerlendirilmesinde, mahkemece verilen konkordatonun tasdik kararının ilân edildiği tarihin dikkate alınması gerektiği, anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi istekli tarafından, idareye sunulan T.C Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesince düzenlenen dava tensip tutanağında, başvuru sahibi istekliye 3 ay süreyle geçici mühlet verildiği, konkordatonun tasdik edildiği ya da onaylandığı ile ilgili bir sonuca varılamayacağından “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 44’üncü ve 58’inci maddeleri ve Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 68’inci maddesi gereği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamasının zorunlu olduğu, mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalamayan istekliler hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi isteklinin gelinen aşamada “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı halde, sözleşmeyi imzalama yükümlülüğünü yerine getirmediği ve 4734 sayılı Kanun’a göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin mücbir sebep halleri dışında sözleşme imzalamasının zorunlu olduğu hususları da değerlendirildiğinde idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Emsal Kamu ihale kurul kararı

Toplantı No : 2018/067
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 12.12.2018
Karar No : 2018/UY.I-2051
Share