Mahkeme kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurul kararının, İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline,Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği Danıştay  kararı ekinde Kuruma gönderilen ve kayıtlara alınan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Metsa Grup İnşaat Nakliye Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – EZK İnşaat Madencilik En. Hayv. İth. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Tuğba ÇIRAK,

Nispetiye Mah. Başa Sok. Nükhet Apt. No:4 D.10  Levent, Beşiktaş / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü,

152 Evler Mah. Ankara Yolu Cad. No: 286 16330 Yıldırım / BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/24434 İhale Kayıt Numaralı “Bursa – Karacabey Yolu Dâhilindeki Badırga, Gölkıyı,  Seyran, Mudanya Kavşakları İle Bursa Yalova Yolu Pınar Kavşağı Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Çeşitli İşler Yapımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa – Karacabey Yolu Dâhilindeki Badırga, Gölkıyı,  Seyran, Mudanya Kavşakları İle Bursa Yalova Yolu Pınar Kavşağı Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Çeşitli İşler Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Metsa Grup İnşaat Nakliye Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – EZK İnşaat Madencilik En. Hayv. İth. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı  tarafından açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararıyla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmiş olup, söz konusu Danıştay kararı (ve ekindeki dava dilekçesi) 18.07.2016 tarih ve 40935 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1684 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararı, söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen dava dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilen davacı Metsa Grup İnş. Nakliye Mad. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – EZK İnş. Mad. En. Hayv. İth. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının vekili tarafından düzenlenen ve Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğünün davalı idare olarak gösterildiği 01.10.2015 tarihli dilekçede özet olarak,

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.04.2015 tarihinde gerçekleştirilen 2015/24434 İKN’li ihalede, idarenin (04.06.2015 tarihinde onaylanan) 2 numaralı ihale komisyonu kararının kendilerine 05.06.2015 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu kararda idarece kendileri hakkında yapılan değerlendirmeye karşılık Kamu İhale Kurumu’na başvurdukları, Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2015 tarihli 2015/UY.III-2154 sayılı kararında, söz konusu ihalede tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, öte yandan İş Ortaklığının pilot ortağı olan Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. hakkında idarece 4734 sayılı Kanun’un 17 ve 58’inci maddelerine göre yapılan işlemin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı verildiği,

Anılan Kurul kararına karşı Ankara 12. İdare Mahkemesinde dava açtıkları (Dosya No: E:2015/2278),

İdarenin yukarıda anılan 2015/UY.III-2154 sayılı Kurul kararı sonrasında aldığı (07.09.2015 tarihinde onaylanan) 3 numaralı ihale komisyonu kararının kendilerine 09.09.2015 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu kararla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Demyol İnş. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı,

İdarenin 09.09.2015 tarihinde tebliğ ettiği karara karşı Bursa İdare Mahkemesinde dava açtıkları, çünkü söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ayrıca idarenin üzerinde ihale bıraktığı istekli için verdiği puanın (yaptığı değerlendirmenin) yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin özet olarak, Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2015 tarihli 2015/UY.III-2154 sayılı kararı üzerine idarece kendileri hakkında yapılan işleme karşı itirazda bulunduğu, idarenin yukarıda anılan 2015/UY.III-2154 sayılı Kurul kararı sonrasında aldığı (07.09.2015 tarihinde onaylanan) 3 numaralı ihale komisyonu kararının başvuru sahibine 09.09.2015 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibinin 18.09.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 01.10.2015 tarihli kararıyla şikâyet başvurusunun reddedildiği, başvuru sahibinin idarenin işlemine karşı 01.10.2015 tarihinde Bursa İdare Mahkemesinde dava açtığı, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 17.11.2015 tarih ve E:2015/1143, K:2015/1305 sayılı kararıyla (netice olarak) idarenin dava konusu işleminin iptal edildiği, anılan Mahkeme kararının davalı idare tarafından temyiz edildiği, temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararında, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddiaların, ihaleyi yapan idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi gerektiği, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istenebileceğinden, kesinleşen ihale kararının bildirimine yönelik işlem hakkında şikâyet başvurusunun reddi sonrasında yetkili idarî merci olan Kamu İhale Kuruluna başvuru yapılmadan ve Kurul’un başvuru hakkında henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğundan 2577 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiinin gerektiği şeklinde değerlendirme yapılarak “…temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin 17.11.2015 tarih ve E:2015/1143, K:2015/1305 sayılı kararının BOZULMASINA, anılan Kanun’un 15. maddesinin (c) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine …” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te, ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır

           Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

….

            İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında da “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda söz edilen Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararında yapılan tespitler esas alınarak anılan Danıştay kararının ekinde Kuruma gönderilen dilekçenin incelenmesi neticesinde; başvuru sahibinin şikâyete konu olan idari işleme karşı önce 18.09.2015 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusunu reddettiği, EKAP üzerindeki verilere göre idarenin cevabının başvuru sahibine 01.10.2015 tarihinde tebliğ edildiği, anılan Danıştay kararı uyarınca, şikâyet üzerine idarece verilen ve başvuru sahibince 01.10.2015 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılan karara karşı başvuru sahibince Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, fakat 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerine göre idarenin işlemine karşı 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyette bulunulmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 9’uncu fıkrasındaki “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü uyarınca Danıştay kararı ekindeki dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı tarih (18.07.2016) itibariyle Kuruma itirazen şikâyet başvuru süresinin geçmiş olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararının 18.07.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmasından sonra, anılan Danıştay kararıyla ilgili olarak başvuru sahibinin vekili tarafından Kuruma dilekçe verildiği, 22.07.2016 tarih ve 41797 sayılı ile kayıtlara alınan söz konusu dilekçede, ihaleyi gerçekleştiren idarenin aldığı ihale kararına karşı İdare Mahkemesinde açtıkları davanın Bursa 2. İdare Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve E.2015/1143, K:2015/1305 sayılı kararıyla kendi lehlerine sonuçlandığı, davalı idarece temyiz başvurusu yapılması üzerine yukarıda söz edilen Danıştay kararıyla (söz konusu davada idarî merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle) dava dilekçesinin Kuruma tevdiine karar verildiği, fakat 05.08.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2154 sayılı Kurul kararına karşı açtıkları davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 03.12.2015 tarihli ve E:2015/2278, K:2015/2222 sayılı kararı ile “…davacı şirketin ihale tarihi itibariyle hükümsüz bir belge sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemde ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. …”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının gereğinin 03.03.2016 tarihli ve 2016/MK-89 sayılı Kurul kararı ile yerine getirildiği, dolayısıyla Kurul’un 2016/MK-89 sayılı kararıyla dava konusu ettikleri kararın ortadan kaldırılmış olduğu, Kurulun aynı konuda yeni bir karar vermesinin yerinde olmayacağı, Mahkeme kararı gereği işlerinin tamamlandığı, bu itibarla söz konusu Danıştay kararı üzerine yeni bir karar alınmamasını beyan ettikleri hususları belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, şikâyete konu 2015/24434 İKN’li ihaleye ilişkin olarak, Metsa Grup İnş. Nak. Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – Ezk İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 05.08.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2154 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, davacı Metsa Grup İnş. Nak. Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – Ezk İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 03.12.2015 tarihli ve E:2015/2278, K:2015/2222 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere 03.03.2016 tarihli ve 2016/MK-89 sayılı Kurul kararı ile“1- Kamu İhale Kurulunun 05.08.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2154 sayılı kararının, Metsa Grup İnş. Nak. Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. – EZK İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, 03.03.2016 tarihli ve 2016/MK-89 sayılı Kurul kararı ve başvuru sahibi vekilinin 22.07.2016 tarih ve 41797 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesindeki beyan da dikkate alınmak suretiyle, Danıştay 13. Dairesinin 16.05.2016 tarihli ve E:2016/152, K:2016/1724 sayılı kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 18.07.2016 tarih ve 40935 sayı ile kayıtlara alınan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.