malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği, anılan örnek menü düzenlemesinin isteklilerin tekliflerini oluşturması sürecinde tereddütlere ve belirsizliklere sebebiyet vermemesi ve aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklamalarını işin süresi boyunca kullanılacak yemek çeşitlerinden eşit şartlarda sunması ve sunulan açıklamaların da eşit koşullarda değerlendirilmesi gerektiği

BAŞVURU SAHİBİ:

Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çok Programlı Anadolu Lisesi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/873802 İhale Kayıt Numaralı “Meb Avrupa Birliği ve Kfw Tarafından Finanse Edilen Mesleki ve Teknik Eğitim Yoluyla Sosyal ve Ekonomik Uyum Projesi Kapsamında 2022-2023 Eğitim Öğretim Yılı 880 Öğrenciye 154 Gün Öğle Yemeği Hazırlama ve Dağıtım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çok Programlı Anadolu Lisesi Müdürlüğü tarafından 29.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Meb Avrupa Birliği ve Kfw Tarafından Finanse Edilen Mesleki ve Teknik Eğitim Yoluyla Sosyal ve Ekonomik Uyum Projesi Kapsamında 2022-2023 Eğitim Öğretim Yılı 880 Öğrenciye 154 Gün Öğle Yemeği Hazırlama ve Dağıtım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 12.10.2022 tarih ve 54981 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1129 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 maddesi ve 16.1.2’nci maddesinde tabloda yapılan ceza oranlarının sözleşmeye aykırı olduğu, anılan maddelere bakıldığında tip sözleşmeye aykırı olarak düzenlemeler yapıldığı ve işin ifası sırasında uygulanacak cezalar için net bir belirleme yapılmamış olduğu, bu durumun işin ifası sırasında telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğuracağı, diğer taraftan Teknik Şartname’de uygulanacak cezalar ile ilgili tip sözleşmeye aykırı olarak düzenlemeler yapılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2) Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde isteklilerin ihale tarihinden en fazla 3 ay içerisinde Tarım Bakanlığı ve akredite kurumlara yaptırılmış olan 4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarını sözleşme esnasında sunacakları şeklinde düzenleme yapılması ve anılan belgenin istekliler tarafından sözleşme aşamasında istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’de örnek menülerin verilmiş olmasına karşın verilecek olan bazı yemeklerin gramaj bilgilerinin yazılmamasının mevzuata aykırı olduğu, (örn. lahmacun, ezogelin çorba, ıspanaklı pide, içli köfte, orman kebabı, kadayıf tatlısı, adana kebap, et haşlama, tavuk iskender vb.) iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

        a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

        b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

        Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

         (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.
(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur….” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir. ” açıklaması,

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On binde 2’dir.. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Satınalma” başlıklı 1’inci maddesinde “c- …-) Malzemelerin kalite ve miktar kontrolü, idarenin/okul yönetiminin istediği zamanlarda, önceden haber verilmeksizin idarenin/okul yönetiminin görevlendireceği “muayene komisyonu” tarafından yapılacaktır. Yapılan denetimde görülen eksiklikler hakkında rapor tutulacak ve eksikliklerin giderilmesi istenecektir. Bir sonraki denetimde aynı eksikliklerin devam etmesi durumunda birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (% 1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı fesih etmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

 “Pişirme” başlıklı 2’nci maddesinde “..c)Pişmiş yemekler okul muayene komisyonunun kontrolü sonrasında verilen uygundur onayından sonra servise sunulacaktır. İstenilen şartlara uymadığı için geri çevrilen yemeklerin yerine, yenisi ya da yukarıda 2. Maddenin 12.Fıkrasında yer alan tablodaki gıda maddeleri veya idarenin bilgisi dahilinde dışarıdan yemek temin edilecek ve öğrencilere dağıtılacaktır. Hiçbir şekilde öğrenciler mağdur edilmeyecektir. Aksi takdirde birinci defa yüzde sıfırbeşi (%0,5), ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (% 1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

 “Taşıma” başlıklı 3’üncü maddesinde “Pişirilen yemekler, Ekmekler, Kullanılacak Çatal ve Bıçaklar yemekhanelere; ısıyı uzun süre muhafaza eden dökülmeyi önleyecek şekilde, kapalı gastronomların konulduğu thermoboxlar veya ısı üreten kapalı arabalarla, çelik kaplarda firma personeli tarafından taşınacaktır. Bu malzemeler, firma tarafından temin edilecektir. Soğuk hazırlanan yiyeceklerin taşınmasında kapak, strech gibi gereçler kullanacaktır. Bu koşula uymayan bir durum görüldüğünde birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5), ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (%
1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir…” düzenlemesi,

 “Dağıtım” başlıklı 4’üncü maddesinde “f-) Teknik Şartnamede belirlenen yemeklerin okula getirilme süresine riayet edilmemesi, geç getirilmesi halinde birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (%
1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir.

g-) Yemeğin kabulü yapılmış olmasına rağmen yemek dağıtımı sırasında yemek içinde veya yemek verilen yerde görülebilecek hijyenik olmayan veya sağlık koşullarını tehlikeye sokacak durumlarda yüklenici ivedi bir şekilde yemeği telafi edecek ve birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (%
1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir.” düzenlemesi,

 “Depolama” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Denetleme sonucu uygun şartları taşımayan veya kullanım süreleri dolmuş malzeme tespit edildiğinde imhası istenecek olup bir sonraki denetimde aynı durumun devam etmesi halinde birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (%
1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez. “ düzenlemesi,

 “İaşe Bildirimleri” başlıklı 7’nci maddesinde “..b-)Yemeğin içine girecek malzeme miktarlarında herhangi bir eksiklik tespit edilirse firma derhal eksik malzemeyi tamamlayacaktır. Bir sonraki denetimde aynı eksikliklerin devam etmesi durumunda birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (% 1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı fesih etmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

 “Çalışan işçi sayısı, nitelikler ve diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinde “m-) Okul yönetimi firma çalışanları arasında uygunsuz davranışta bulunanları firmaya bildirir ve bu kişinin işine son verilir. Aksi takdirde birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfırbeşi (%0,5) , ikincisinde yüzde sıfıryedi (%0.7) üçüncüsünde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (% 1 ) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

 “Genel Hükümler” başlığı altındaki 14’üncü maddesinde; “Yüklenici mücbir sebepler dışında işin tamamını veya bir kısmını yerine getiremediği hallerde hakkında rapor tutulacak ve eksikliklerin giderilmesi istenerek sözleşme bedelinin yüzde sıfır beşi(%0,5), ikincisinde yüzde sıfır yedisi (%0,7) üçüncüsünde yüzde bir (%1) oranında ceza kesilecek olup idare ihlalin üçüncü kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir. İhlalin dördüncü kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

Aynı başlık altındaki 15’inci maddesinde “ Yüklenici firma sözleşme hükümleri gereği taşıma merkezine öğle yemeği dağıtımını belirtilen saatlerde yapmadığı takdirde hakkında rapor tutulacak ve eksikliklerin giderilmesi istenecektir. Uyarıya rağmen öğle yemeği dağıtımı belirtilen saatlerde yapmadığı tespit edilirse birinci defasında sözleşme bedelinin yüzde sıfır ikisi ((%0,2), ikincisinde yüzde sıfır üç (%0,3), üçüncüsünde yüzde sıfır dört (%0,4), dördüncüsünde yüzde sıfır beş (%0,5), beşincisinde ise sözleşme bedelinin yüzde biri (%1) oranında ceza kesilecek olup, idare ihlalin beşinci kez tekrarından sonra sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye yetkilidir. İhlalin altıncı kez gerçekleşmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedecektir. Bundan dolayı yüklenici hiçbir hak iddia edemez.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 16’ncı maddesinde “Kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamında yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin “on binde 2” si oranında ceza uygulanacağı ve yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hallerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin bahsi geçen maddelerinde yapılan düzenlemelerde ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yükleniciye ait olan sorumlulukların yerine getirilmemesi halinde uygulanacak ceza oranlarının ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına gerçekleştirilmek suretiyle işin tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi halinin belirli miktarda tekrar etmesi durumunda idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği hususları belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve doküman düzenlemeleri doğrultusunda ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin ve uygulanacak ceza oranının (onbinde
2 ) olarak belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hallerine yer verilmediği,

Teknik Şartname’de ihale konusu işin gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak karşılaşılan aksaklıklarda uygulanacak cezalara ilişkin dokuz madde için ayrı ayrı hususlarda ve oranlarda düzenlemeler yapıldığı görülmüş olup,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan  “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.” açıklaması gereğince işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idarece uygulanacak cezaların Teknik Şartname’de düzenlenemeyeceği açık olduğundan, başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartnamedeki iddia konusu düzenlemelerin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinde yer alan cezanın uygulanacağı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde “İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

           Yüklenicinin Hizmetin Gerçekleştirileceği İldeki Mutfağına Ait;
– İdarenin Bulunduğu İlin Sınırları İçerisindeki Belediyelerden Alınmış İşyeri Açma Ve Çalıştırma Ruhsatı

           -Frigorfirik Araç Ruhsatı Ruhsatı Kendi Adına Veya Noterden Kira Sözleşmesi İle Edinilmiş
-İstekli Firma Tarafından İhale İlan Tarihinden Önce Alınmış Tarım Bakanlığı Laboratuvarlarından Veya Akredite Edilmiş Özel Laboratuvarlardan Alınmış 4 Çeşit Yemek Ve Su Analiz Raporları (Bu Analiz Raporlarının İhalenin Yapıldığı Yıla Ait Olmalıdır)
Yukarıdaki Belgelerin Ortak Girişim Olarak Teklif Veren Firmaların Tamamı Tarafından Karşılanması Zorunludur..” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Pişirme” başlıklı 2’nci maddesinde “b) …İstekliler ihale tarihinden en fazla 3 ay içerisinde Tarım Bakanlığı ve akredite kurumlara yaptırılmış olan 4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarını sözleşme esnasında sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanında yer verilen “Birim Fiyat Teklif Cetveli” aşağıdaki şekildedir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),..” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerine göre ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, teknik şartname düzenlemelerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup, bu sorumlulukların yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deney yapabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Yine yukarıda belirtilen doküman düzenlemelerinde, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde; isteklilerin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelere yer verildiği, bu madde kapsamında “İstekliler ihale tarihinden en fazla 3 ay içerisinde Tarım Bakanlığı ve akredite kurumlara yaptırılmış olan 4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarının” sunulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan yine Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde de İdari Şartname’nin atıfta bulunduğu 4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarının sözleşme esnasında sunulacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde 4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarının ihaleye katılım aşamasında bir yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olduğu,

Ancak yine Teknik Şartname’de İdari Şartname’de adı geçen analiz raporlarına ilişkin olarak sözleşme esnasında sunulması gerektiğine dair düzenleme yapıldığı görülmüş olup,

Tüm doküman düzenlemelerine bakıldığında, İdari Şartname’de ve Teknik Şartname’nin “Pişirme” başlıklı 2’nci maddesinde yapılan belirlemelerde de işaret edildiği üzere anılan belgenin ihaleye katılımda sunulması gerektiğinin açık olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin “4 çeşit malzemeli yemeğe ve kullanılan içme suyuna ait analiz raporlarını sözleşme esnasında sunacakları şeklinde düzenleme yapılması ve anılan belgenin istekliler tarafından sözleşme aşamasında istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu” yönündeki iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde ‘’Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlenmesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir’’ ‘’Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır.’’ açıklaması,

İdari Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin ilk bölümünün 8’inci maddesinde “Ekte verilen rasyon listesindeki yemek çeşitleri gramaj miktarlarında belirtilen oranlara uyulacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Pişirme” başlıklı 2’nci maddesinde “..f) Yemekler kalite, nefaset ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar Ek-1’de belirtilen listeye uygun olacak ve belirtilen gramajlardan aşağı olmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’de 4 haftalık örnek yemek menüsüne yer verilmiş olup, söz konusu tablo aşağıda belirtilmiştir.

 “2022-2023 Öğretim yılı Milli Eğitim Bakanlığı/ Kahramanmaraş Barınma Merkezi Çok Programlı Anadolu Lisesi verilecek günlük haftalık öğle yemeği dağıtım tablosu.

Ayrıca yine Teknik Şartname’nin son kısmında “Öğle Yemeği Rasyon Listesi” ne yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat açıklamalarından, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan  yemeklerin  içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği, anılan örnek menü düzenlemesinin isteklilerin tekliflerini oluşturması sürecinde tereddütlere ve belirsizliklere sebebiyet vermemesi ve aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklamalarını işin süresi boyunca kullanılacak yemek çeşitlerinden eşit şartlarda sunması ve sunulan açıklamaların da eşit koşullarda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında örnek menüde bulunan bazı öğle yemeği çeşitlerinin gramaj listesinde bulunup bulunmadığı hususunun incelenmesinde,

4 haftalık örnek öğle yemeği menüsünde yer alan ve iddia kapsamında da örnek olarak gösterilen lahmacun, ezogelin çorba, ıspanaklı pide, içli köfte, orman kebabı, kadayıf tatlısı, adana kebap, et haşlama, tavuk İskender yemek çeşitlerinin içeriğinin gramaj listesinde hiç belirtilmemiş olduğu görülmüş olup, söz konusu aykırılığın sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasına etki edecek ve tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.