mesleki faaliyetlerinden dolayı mahkûm edilmiş/edilmemiş olsa dahi anılan kişi tarafından adli sicil kayıt belgesi sunulmasına gereksizdir

Toplantı No : 2020/019
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 07.05.2020
Karar No : 2020/UH.I-849
BAŞVURU SAHİBİ:

Apaydın Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/139260 İhale Kayıt Numaralı “Kocaeli Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 1 Aylık (01/04/2020-30/04/2020 Tarihleri Arası) Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 16.03.2020 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Kocaeli Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 1 Aylık (01/04/2020-30/04/2020 Tarihleri Arası) Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Apaydın Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 10.04.2020 tarih ve 17230 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/657 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)19.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihalenin 4 ve 5’inci kısımlarının üzerlerinde bırakıldığı, 2 ve 3’üncü kısımlarında ise teklif tutarlarının yaklaşık maliyetin üstünde olmasından dolayı kamu yararı gerekçe gösterilerek anılan kısımlara ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihalenin 4 ve 5’inci kısımlarında da teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, buna rağmen ihalenin 2 ve 3’üncü kısımlarına yönelik yapılan kamu yararı değerlendirmesinin ihalenin 4 ve 5’inci kısımlarına yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yaklaşık maliyetin üzerinde sunulan tekliflerin değerlendirmeye alınıp alınmamasıyla ilgili idareye verilen takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve bu yetkinin keyfiyetle kullanılamayacağı, idarenin yapmış olduğu kamu yararı değerlendirmesinin mevzuata uygun olmadığı, anılan kısımlara ilişkin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2) 19.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihalenin 2’nci kısmının Yenibahar Yemek Tem. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu firmanın sahibinin Hakan Sağıroğlu isimli şahıs olduğu, anılan şahıs hakkında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı Örgütlü Suçlar Bürosu tarafından iddianame hazırlandığı, hazırlanan iddianamenin Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edildiği, söz konusu şahsın Mahkeme’nin 2017/350 Esas numaralı dosyasında “FETÖ terör örgütüne üye olma ve örgüte finans sağlama” suçundan yargılandığı,

Her ne kadar anılan kişi delil yetersizliğinden beraat etmiş ise de, beraat ettiği 04.11.2019 tarihinden sonra 03.02.2020 tarihinde Kocaeli KOM Şube Müdürlüğü’nün 29057438-92541 sayılı Bylock incelemesi konulu yazısının Kocaeli Cumhuriyet Savcılığı’na delil olarak kullanılmak üzere gönderildiği, bahsi geçen yazı ekinde yer alan “Bylock Yazışma İnceleme Tutanağı”nda Hakan Sağıroğlu’nun örgütte önemli konumda bulunan kişilerle irtibatının olduğunu gösteren yazışmalara yer verildiği, söz konusu bu yeni delillerle yapılacak olan yeni yargılama neticesinde anılan kişiye örgüt üyeliğinden ceza verilebileceğinin açık olduğu, söz konusu kişiye kamu davası açıldığı kanaatinde oldukları, delil yetersizliğinden beraat eden kamu görevlilerinin göreve iadesi söz konusu olmazken, bu kişilere ihale verilmesinin ve kamu kaynaklarından yararlandırılmalarının suç teşkil edeceği, bu kapsamda anılan isteklinin ihalenin 2’nci kısmına yönelik teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3) 19.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre ihalenin 2’nci kısmı üzerinde bırakılan Yenibahar Yemek Tem. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin eski ortağı Ayşegül Sağıroğlu hakkında Kandıra Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görülen 2016/630 Esas ve 2018/683 Karar numaralı davada anılan kişi hakkında 08.06.2018 tarihinde mesleki faaliyetlerden dolayı 1 yıl mahkumiyet kararı verildiği, kararın temyizine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’ne itiraz edildiği ancak 27.02.2019 tarihinde itirazın reddedilerek kararın kesinleştiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağının hüküm altına alındığı,

Her ne kadar anılan isteklinin mevcut ortağı hakkında böyle bir karar bulunmasa da, şirketin eski ortağı Ayşegül Sağıroğlu hakkında mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla verilmiş mahkûmiyet kararı bulunduğu, anılan istekliye ilişkin Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde 14.11.2019 tarihinde Ayşegül Sağıroğlu şirkette bulunan tüm hisselerini eşi olan Hakan Sağıroğlu’na devrettiği, aile bireyleri arasında yapılan bu devrin fiili bir devir olmayıp firmayı cezai durumdan kurtarmak amacıyla yapılmış muvazaalı bir işlem olduğu, ayrıca 17.01.2013 tarihli ve 8238 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde anılan isteklinin hizmet sunduğu kurumlardan birinde zehirlenme vakası olması ve firma ortağı/şirket müdürü Hakan Sağıroğlu hakkında kamu davası açılması nedeniyle de bahse konu kişi tarafından hisselerinin devredildiği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer alan hüküm uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İdare tarafından şikâyet başvurularına cevap verilmediği ve terör örgütüyle bağlantısı olan firma lehine çekimser kalınarak sorumluluğun Kurum üzerine bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kocaeli Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 1 Aylık (01/04/2020-30/04/2020 Tarihleri Arası) Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri

b) Miktarı ve türü: Kocaeli Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların toplam 118.266 adet/öğün Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servis Hizmetleri Alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İşin Yapılacağı Kuruluşların Adları ve Adresleri Teknik Şartnamede tablo halinde belirtilmiştir. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. Yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu tarafından ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır.

37.2. İhale komisyonu, yapacağı değerlendirme sonucunda gerekçeli bir karar alarak ihale yetkilisinin onayına sunar” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir…

38.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında gönderilen 19.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin tüm kısımlarına 6, itirazen şikâyete konu 2’nci ve 3’üncü kısımlarına ise 3 istekli tarafından teklif sunulduğu,

İhalenin 1, 3, 4 ve 5’inci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenen isteklilerin teklif tutarları yaklaşık maliyetin üzerinde iken, ihalenin 2’nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, bu bağlamda ihalenin tüm kısımlarında isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet tutarlarıyla mukayese edilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin belirlendiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte ihalenin tüm kısımlarında kamu yararı gerekçe gösterilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise belirlenmediği,

Bu kapsamda ihalenin itirazen şikâyete konu 2’nci kısmının yaklaşık maliyetin altında teklif veren Yenibahar Yemek Tem. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde, 3’üncü kısmının ise yaklaşık maliyetin üstünde teklif veren Katmışlar Yemek İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu her iki kısımda da en düşük ikinci teklif sahibi olan ve yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren başvuru sahibi isteklinin teklifinin kamu yararı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı ve her iki kısımda da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiası ile ihale komisyonu kararı birlikte incelendiğinde, ihtilaf konusunun, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin değerlendirilmesi hususu ile buna bağlı olarak yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan isteklilerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesi hususu olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde, isteklilerin teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, öte yandan yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır.

Diğer taraftan, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale komisyonu tarafından geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirleneceği, ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşmenin imzalanmaması halinde ise ihale yetkilisince uygun görülmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşmenin imzalanabileceği, dolayısıyla ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyi belirleme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, ihalelerde idarelere ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme zorunluluğu getirilmediği ve bu hususun da idarelerin takdirinde olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarelerin ihalelerde yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri kabul etmek veya reddetmek hususları ile ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirlemek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında, idare tarafından, itirazen şikâyete konu ihalenin 3’üncü kısmının yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren istekli üzerinde bırakılması ve ihalenin 2 ve 3’üncü kısımlarında yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesi hususunun idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:…

g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)…

(Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)” hükmü yer almaktadır.

22 Kasım 2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi ile anılan Kanun’un 11’inci maddesine eklenen (g) bendi ile ek fıkra hükümlerinde “g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler…

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü yer almıştır. Ancak söz konusu Kanun hükümleri Anayasa Mahkemesi’nin 14.11.2019 tarihli ve E: 2018/90, K: 2019/85 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Kanun hükümleri yürürlükte iken, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesindeki takdir ve sorumluluğun idarelere ait olduğu görülmekle birlikte, başvuru sahibinin iddiasına dayanak gösterilen söz konusu Kanun hükümlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından 14.11.2019 tarihinde iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 16.03.2020 tarihinde yapılan ihalenin 2’nci kısmı üzerinde bırakılan Yenibahar Yemek Tem. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile şirket yetkilisi Hakan Sağıroğlu hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 11’inci maddesinin (g) bendine istinaden idarece işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” isteklinin ihale dışı bırakılacağı, 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine göre istenecek belgelere ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda Tebliğ’in 17.5’inci maddesinin alt maddesi olan “Belgelerin temin edileceği yerler” başlıklı 17.5.3’üncü maddesinde “17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:…

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından, ihalelerde sözleşme imzalanmadan önce idare tarafından istenilecek adli sicil kayıt belgesinin, isteklinin limited şirket olması halinde şirket müdürü, şirket müdürü yoksa ortaklarının tamamı tarafından sunulması gerektiği anlaşılmakla birlikte, limited şirketin eski müdürleri veya eski ortaklarına ilişkin adli sicil kayıt belgesinin sunulması gerektiğine ilişkin herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

İhalenin 2’nci kısmı üzerinde bırakılan Yenibahar Yemek Tem. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan “Pay ve yetki devri konulu” 25.11.2019 tarihli ve 9958 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, şirketin tek ortağı ve yetkilisi olan Ayşegül Sağıroğlu tarafından şirketteki tüm hisselerinin ve yetkilerinin Hakan Sağıroğlu’na devredildiği, bu durumda şirketin tüm hisselerine sahip tek ortağı konumunda olan Hakan Sağıroğlu’nun şirketi münferiden temsile yetkili kılındığı, ayrıca “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamalar sonucunda teklif dosyasında sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin anılan isteklinin son durumunu gösterdiği ve bu hususa ilişkin anılan şahsa ait imza sirkülerinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, teklif mektubu standart formunda yer alan “…Son başvuru ve ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadelerini içeren teklif mektubunun istekli tarafından sunulduğu görülmüştür.

Taraflar arasında sözleşme imzalanması durumunda, anılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.3.1.2’nci maddesi uyarınca idareye hem şirket müdürü hem de şirketin tüm hissesine sahip tek ortağı olan Hakan Sağıroğlu’na ilişkin adli sicil kayıt belgesi sunulmasının gerekli ve yeterli olduğu, bu kapsamda başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği şirketin önceki ortağı ve önceki müdürü olan Ayşegül Sağıroğlu’nun mesleki faaliyetlerinden dolayı mahkûm edilmiş/edilmemiş olsa dahi anılan kişi tarafından adli sicil kayıt belgesi sunulmasına gerek bulunmadığı, idarenin de sözleşme öncesinde sunulması gereken belgeler üzerinden işlem tesis etmesi gerektiği, idarenin ayrıca ihalenin 2’nci kısmı üzerinde bırakılan istekli hakkında bu husus çerçevesinde muvazaalı işlem yapılıp yapılmadığının denetlenmesiyle ilgili herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin itirazen şikâyete konu 2’nci ve 3’üncü kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 6.139,00TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 12.284,00TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 6.145,00TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.