ÖZEL pozla ödeme yapılan alan için *bedeli ödenmişken ÖZEL* pozuyla bir kez daha * bedeli ödenerek mükerrer ödeme yapılması (yeni birim fiyatının hatalı belirlenmesi)
ÖZEL pozla ödeme yapılan alan için cam bedeli ödenmişken ÖZEL* pozuyla bir kez daha cam bedeli ödenerek mükerrer ödeme yapılması
Kamu İdaresi Türü Yüksek Öğretim Kurumlarıkararı
Yılı 2017
Dairesi 2
Karar No 35538
İlam No 28
Tutanak Tarihi 2.10.2018
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
…. San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde;
- A) Y-ÖZEL-19 pozuyla ödeme yapılan alan için cam bedeli ödenmişken ÖZEL-3b pozuyla bir kez daha cam bedeli ödenerek mükerrer ödeme yapılması.
- B) ÖEBF-26-İD poz no.lu led panel armatürün yeni birim fiyatının hatalı belirlenmesi.
- C) Demirbaş eşya niteliğindeki stor perde için piyasadan alınan fiyata yüklenici karı eklenmesi.
- D) Yüklenici ile alt yükleniciler arasında düzenlenen sözleşmelerden damga vergisi tahsil edilmemesi.
- A) …. San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, işin devamı sırasında Elektronik Mühendisliği Bölüm binasında proje değişikliğine gidilerek ön cephede normal doğrama camları yerine kapaklı giydirme cephe yapılmasına; dış cephedeki 6+16+6 ısı yalıtımlı, temperli, güneş kontrollü olan çift cam yerine 6+16+6 füme reflekte ısı yalıtımlı, temperli, güneş kontrollü cam yapılmasına karar verildiği ancak bu imalatlara ilişkin pozlardan Y-ÖZEL-19 pozuyla ödeme yapılan alan için cam bedeli ödenmişken ÖZEL-3b pozuyla bir kez daha cam bedeli ödenerek mükerrer ödeme yapıldığı görülmüştür.
Söz konusu işlere ilişkin metrajlar hesaplanırken projede yer alan ÖZEL-21 pozlu cam miktarı … m2 azaltılmış Y.ÖZEL-19 pozuyla yeni birim fiyat yapılan cam aynı miktarda artırılmıştır. Bu miktarlara kapaklı giydirme cephe yapılan ön cephe alanları dahildir. ÖZEL-03b pozuyla yeni birim fiyat yapılan “Kapaklı Sistem Giydirme Cephe İmalatı ve Montajı” (6+16+6 mm temperli cam dahil) imalatına da cam dahil edilmiştir. Bu durumda Y.ÖZEL-19 pozuyla ödenen alan için ÖZEL-03b pozuyla bir kez daha cam bedeli ödenmiş olmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
- a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
- d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
- e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
- g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
hükmü yer almaktadır.
Buna göre aynı alan için hem Y.ÖZEL-19 pozuyla hem de ÖZEL-03b pozuyla cam bedeli ödenmesi kamu zararı oluşturmaktadır.
Bununla birlikte her ne kadar Raporda kamu zararı tutarı …. TL olarak belirtilmişse de sorumluların savunmaları ve eki belgelerinin incelenmesi sonucunda ÖZEL-21 pozu için esas alınan … TL/m2 TL birim fiyatından %2 indirim uygulanarak ödeme yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı tutarının …. TL olması gerektiği, bu tutarın da yüklenici firmadan tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde; Y-ÖZEL-19 pozuyla ödeme yapılan alan için cam bedeli ödenmişken ÖZEL-3b pozuyla bir kez daha cam bedeli ödenerek mükerrer ödeme yapılmasına ilişkin …. TL’nin, … TL’si için ilişilecek bir husus bulunmadığına, geriye kalan … TL kamu zararının …. numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşıldığından, bu miktar için ilişilecek bir husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
- B) …. San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, ÖEBF-26-İD poz no.lu led panel armatürün yeni birim fiyatının hatalı belirlendiği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde,
“…
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
- a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
- b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
- c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.”
hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre analizlerin kullanılmasında maddede belirtilen sıralamaya uyulması zorunlu olup, ilk üç bende göre analizin oluşturulamaması halinde son seçenek olarak işin yapılması sırasında tutulacak puantajların esas alınması gerekmektedir.
Yapılan incelemede işin devamı sırasında idari binada florasan armatürler yerine led panel armatür ve lineer led armatür yapılmasına karar verildiği ve led armatürler için analiz yapılarak yeni birim fiyat tespit edildiği görülmüştür. ÖEBF-26-İD poz no.lu led panel armatürün analizinde işçilik için 2 saat elektrik ustası, 2 saat elektrik usta yardımcısı, 2 saat çırak öngörüldüğü, analiz ekinde söz konusu işçiliklerin neye göre tespit edildiğine dair herhangi bir belge yer almadığı, söz konusu imalatın yapımı sırasında puantaj da tutulmadığı görülmüştür, Bu haliyle yeni iş kalemine ait analiz Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesine aykırı olarak hazırlandığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu imalata ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ilk defa 2017 yılında 742.441-M poz no lu led armatür montajı rayici yayımlanmıştır. Bu rayiç … TL’dir. İdarece 2015 yılı rayiçlerine göre led armatür montajı için öngörülen işçilik tutarı ise … TL’dir. Buna göre idarece 2015 yılı rayiçleriyle belirlenen işçilik tutarı Bakanlığın 2017 yılı rayicinin üç katından daha fazladır. Ancak yeni birim fiyatın yapıldığı 2015 yılında Bakanlıkça yayımlanmış led armatür montaj rayici bulunmamaktadır.
Analizin tespitinde öncelik sırası dikkate alınarak yayımlanmış resmi analiz olmadığı durumlarda malzeme, işçilik ve makinenin çalışma saatlerinin imalatın yapımı sırasında tutulacak puantajla tespit edilmesi gerekmektedir. Böyle bir puantaj olmadığından hazırlanan yeni birim fiyat hukuki dayanaktan yoksundur.
Diğer taraftan ticaret odasınca onaylanmış faturalar ve Bakanlık rayiçleri kullanılarak hazırlanmış olan yeni birim fiyat bir bütün olarak Pn katsayısına bölünmüş olup yapılan bu işlem hatalıdır. Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6/8 maddesinde,
“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”
hükmü yer almakta, bu hükme göre Pn katsayısına bölünecek yeni birim fiyat, uygulama ayı rayiçlerine göre tespit edilen birim fiyat olup, Bakanlık rayiçleri için böyle bir uygulama yapılması mümkün değildir. Karma şekilde yani hem uygulama ayı rayiçlerinin hem de Bakanlık rayiçlerinin kullanılarak yeni birim fiyat tespitinin yapıldığı hallerde, analizde uygulama ayı rayiçlerine göre tespit edilen iş kalemlerinin fiyatlarının Pn katsayısına bölünmesi; Bakanlık rayiçleri için ise ihale tarihinde geçerli rayiçlerin kullanılması gerekmektedir. Ancak konuya ilişkin ihale 2014 yılında yapıldığından ve led armatürün montaj rayici 2017 yılında yayımlanmış olduğundan ihale tarihindeki rayicin kullanılması mümkün değildir. Bu durumda 2017 yılı led montajı rayicinin ihale tarihine indirgenmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte her ne kadar Raporda kamu zararı tutarı …. TL olarak belirtilmişse de sorumluların savunmaları ve eki belgelerinin incelenmesi sonucunda led panel armatür imalatı için belirlenen ÖEBF-26-İD pozuna esas alınan … TL/m2 TL birim fiyatından %2 indirim uygulanarak ödeme yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı tutarının … TL olması gerektiği, bu tutarın da yüklenici firmadan tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde; led panel armatür için yeni birim fiyatın hatalı belirlenmesine ilişkin … TL’nin, … TL’si için ilişilecek bir husus bulunmadığına, geriye kalan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının …. numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşıldığından, bu miktar için ilişilecek bir husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
- C) … San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, işin devamı sırasında stor perde için piyasadan fiyatlara %25 yüklenici karı eklendiği ve buna göre belirlenen tutarın yükleniciye ödendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,”
“Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,
ifade eder.”
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında,
“(1) Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar.”
hükmü yer almaktadır.
Buna göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsamaktadır.
Yapılan incelemede, demirbaş malzeme niteliğindeki stor perde için Yapım İşleri Genel Şartnamesi esas alınarak belirlenen fiyata yüklenici karı eklendiği görülmüştür. Ancak konusu yapım işi olmayan, piyasadan doğrudan temini mümkün olan demirbaş eşya niteliğindeki malzemeler için Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yeni birim fiyat tespiti mümkün değildir. Bu nedenle yapım işlerinde uygulama alanı bulan yüklenici karı ve genel gider karşılığının demirbaş niteliğindeki stor perde için uygulanması mümkün değildir.
Bununla birlikte her ne kadar Raporda kamu zararı tutarı …. TL olarak belirtilmişse de sorumluların savunmaları ve eki belgelerinin incelenmesi sonucunda, stor perde için belirlenen Y.ÖZEL-24 pozuna esas alınan … TL/m2 TL birim fiyatından %2 indirim uygulanarak ödeme yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı tutarının …. TL olması gerektiği, bu tutarın da yüklenici firmadan tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla,“… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde; demirbaş malzeme niteliğindeki stor perde için piyasadan alınan fiyata yüklenici karı eklenerek ödeme yapılmasına ilişkin … TL’nin, … TL’si için ilişilecek bir husus bulunmadığına, geriye kalan … TL kamu zararının … numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşıldığından, bu miktar için ilişilecek bir husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
- D) … San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, yüklenici ile alt yükleniciler arasında düzenlenen sözleşmelerden damga vergisi tahsil edilmediği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20 nci maddesinin beşinci fıkrasında “Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.” denilmektedir
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesinde;
“Bu Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtlar damga vergisine tabidir.
Bu kanundaki kâğıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.
…”
denilmektedir.
Kanun’a ekli (1) sayılı tabloya göre, akitlerle ilgili olarak belli parayı ihtiva eden kâğıtlardan mukavelenameler, binde 9,48 damga vergisine tabidir.
27.02.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ (Seri No:1)’in 4.7. maddesinde,
“Diğer döviz kazandırıcı faaliyetlerde, belgeye bağlı olarak uygulanan damga vergisi ve harç istisnasının; belge sahibi yatırımcı, ihracatçı veya üstlenicinin belge kapsamındaki iş nedeniyle ihale makamı dışında kalan ve belge sahibi olmayan diğer kişi ve kuruluşlarla (taşeron, malzeme müteahhidi v.b) yapacağı muamelelere tatbiki mümkün değildir.
…
Bu durumda, döviz kazandırıcı faaliyetlerde, ihale makamı dışında kalan diğer işlem tarafları arasındaki muamelelere; her iki işlem tarafının da o işle ilgili olarak düzenlenmiş belgeye sahip olmasına bağlı olarak damga vergisi ve harç istisnası tatbik edilecektir.”
denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, yüklenici ile alt yükleniciler arasında düzenlenen sözleşmelere damga vergisi ve harç istisnası uygulanabilmesi için alt yüklenicilerin de bu kapsamda alınmış istisna belgesine sahip olması gerekmektedir. Aksi takdirde alt yüklenicilerle yapılan sözleşmeler de binde 9,48 oranında damga vergisine tabidir.
Yapılan incelemelerde, … San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, yüklenici ile alt yükleniciler arasında düzenlenen sözleşmelerden damga vergisi tahsil edilmediği görülmüştür.
Bununla birlikte, sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan alt yüklenici sözleşmelerine ilişkin ödenmesi gereken damga vergilerinin yüklenici firma tarafından beyan edildiği ve ödendiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla … San. ve Tic. A.Ş yüklenimindeki “… Rektörlüğü Elektronik Mühendisliği Bölüm Binası, İşletme Fakültesi Binası, Mimarlık Bölüm Binası ve Rektörlük İdari Bina İnşaatları İşi”nde, yüklenici ile alt yükleniciler arasında düzenlenen sözleşmelerden damga vergisi tahsil edilmemesine ilişkin … TL ile ilgili gerekli yasal işlemler yapıldığından kamu zararı oluşmadığına, konuya ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,