Müteahhit kusuru olmaksızın eseri tamamlayamaz hale gelebilir veya ölebilir. Bu durumda kusursuz imkânsızlıktan bahsedebilmek için, sözleşme müteahhidin şahsı dikkate alınarak yapılmış olmalıdır.
Yüklenicinin kişisel nitelikleri ve özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan eser sözleşmesiyle diğerleri arasında bir ayrım söz konusudur. Yüklenicinin ölümünün ya da kişisel yeteneksizliğinin, sözleşmenin devamı üzerinde herhangi bir etki yaratmayan sözleşmelerde; yüklenici ölürse eseri tamamlama borcu mirasçılara geçer ve mirasçılar TMK m.641 uyarınca tereke borçlarından müteselsilen sorumlu olurlar. Mirasçılar gerekiyorsa, yardımcı kişiler kullanarak eseri bitirmek zorundadırlar. Buna karşılık, yüklenicinin nitelikleri göz önünde bulundurularak yapılmış eser sözleşmesinde, eserin tamamlanmasından önce yüklenicinin ölmesi veya yeteneğini kaybetmesinin etkileri; TBK madde 486’da yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi başlığı altında düzenlenmiştir.331 Bu hüküm İsviçre Borçlar Kanunu madde 379 ile paralellik göstermektedir.
Burada müteahhidin üstlendiği edimin ifasının, sözleşmenin kurulmasından sonra müteahhidin şahsında meydana gelen umulmayan bir
olay sebebiyle imkânsızlaşması söz konusudur.
TBK m.486 hükmü, inşaatın müteahhidin şahsından kaynaklanan sonradan doğan objektif imkânsızlığı hallerini kapsamaktadır.
BGB 326/2’de borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlığın alacaklının temerrütte bulunduğu bir anda meydana gelmesi durumunda, borçlunun karşı edimi talep edebileceği hususu düzenlenmektedir. Fakat alacaklı karşı edimi yerine getirmemek için 326/5 çerçevesinde sözleşmeden dönemeyecektir.
Şartlar
Yasa hükmünün uygulanabilmesi için bazı koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk şart, inşaat sözleşmesinin müteahhidin kişisel nitelikleri göz önünde tutularak yapılmış olmasıdır.
Bahsedilen kişisel nitelikler müteahhidin özel bilgi ve uzmanlığı (yeni ve zor bir teknikle yapılacak yapı işinde uzman mühendis olması), sanat gücü (bir ressam, heykeltıraş veya şair), kuvvetle güvenilir olması (sağlamlık veya tam zamanında ifanın önemli veya para ile tazmininin yararsız bulunması) veya özel krediye layık olması (önemli değer taşıyan eserlerde gerekince iş sahibinin uğrayacağı zarar tazmin edebilecek durumda bulunması) şeklinde kendini gösterir.
İnşa eserinin oluşturulması açısından hiçbir şekilde başkasına gereksinim duymayacak şekilde olanaklara sahip olan bir müteahhitin (örneğin her şeyi kendisi yapabilecek kapasitede, artık marka olmuş büyük bir inşaat firmasının), hiçbir neden yokken inşaatın tamamını veya önemli bir kısmını, kendi yönetim ve sorumluluğunda iken bir başkasına (alt yükleniciye) yaptırması, iş sahibi açısından bir sakınca doğurduğu takdirde; bizzat yapma koşuluna aykırılığın varlığından söz edilebilir.
Müteahhidin kusursuz olması şarttır. Müteahhidin şahsında meydana gelen olay, niteliği itibariyle umulmayan bir olay olmalı ve hiçbir şekilde müteahhide yükletilememelidir. Müteahhidin inşaatı kendi kusuruyla tamamlayamaması halinde TBK madde 486 uygulanmaz.
yüklenicinin inşaatı kendi kusurundan dolayı tamamlayamadığı durumlarda, hangi hükmün uygulanacağı tartışmalıdır. Eren’e göre, imkânsızlığa sebebiyet veren ölüm veya yetenek kaybı gibi olaylara, intihar ve benzeri bir sebeple müteahhit kendi kusuruyla sebep olmuşsa; madde 486 hükümleri değil, kusurlu sonraki ifa imkânsızlığı ele alan madde 112 hükümleri uygulanmalıdır.
Zira böyle bir durum söz konusu olduğunda imkânsızlığa neden olan olay müteahhidin kusurlu davranışıdır, beklenmedik olay değildir.
Aslında sırf sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmemek için kendisini öldürmedikçe, ölüm halinde müteahhidi kusurlu kabul etmek zordur.Ayrıca müteahhidin inşa eseri bizzat imal etmesinin mevcut olduğu hallerde yardımcı kişiler kullanması, şahsen ifa borcunun ihlali sayılır ve TBK m.112 gereğince sorumluluğunu gerektirir
Üçüncü şart ise, müteahhidin ölmüş veya acze düşmüş olmasıdır. İnşa eserini kişisel özellikleri ile meydana getiren müteahhidin ölümü ile sözleşme, kendiliğinden sona erecektir. Müteahhidin aciz haline, akıl hastalığı sebebiyle meslek hayatının son bulması örnek verilebilir. Bu halde de inşaat sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir. İş sahibinin iş yapmaktan aciz kalması, bedensel bir özürden veya belli nitelikteki sosyal gücünün kaybından da kaynaklanabilir.
işletmesini dağıtarak mesleğine son veren müteahhidin, artık gerekli personel kadrosu bulunmaması yüzünden işi yapmaktan aciz kalması, TBK m.486 kapsamına giren bir tür imkânsızlık olarak nitelendirilmiştir.