nakliye mesafelerinin belirtilmediği iddiası ile on gün içerisinde idareye başvurulmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması sunulmaması halinde teklifinin reddedileceğinin mevzuat ve İdari Şartname düzenlemeleri ile hüküm altına alındığı, başvuru sahibinin şikayete konu ettiği nakliye mesafelerinin belirtilmemiş olmasının, aşırı düşük teklif açıklamasına engel teşkil ettiği yönündeki bir iddia ile süresi içerisinde şikâyet başvuru yolu kullanılmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği göz önüne alındığında, söz konusu Kurul kararı ile farkına varıldığı ifade edilen hususun da başvuru sahibi istekli ve açıklama sunan veya sunmayan istekliler bakımından bu aşamada yeni bir sonuç doğuracağından bahsedilemeyeceği

Karfen İnşaat Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü,Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) Ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi İhalesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/326463 İhale Kayıt Numaralı “Mudanya-(Bursa- Gemlik) Ayr Yolu Km: 2+740-24+136 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) Ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mudanya-(Bursa- Gemlik) Ayr Yolu Km: 2+740-24+136 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) ve Köprü İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Karfen İnşaat Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 09.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince25.04.2019 tarih ve 17601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/443 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece 1 sayılı ihale komisyonu kararından önce isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulamasına esas analizler ile, 7 sayılı ihale komisyonu kararından önce isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulamasına esas analizlerin birbirinden farklı olduğu, bu durumun başka bir istekli tarafından 7 sayılı ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 27.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-410 sayılı Kurul kararı ile farkına varıldığı, bu bakımdan 09.04.2019 tarihinde idareye yaptıkları şikâyet başvurularının idarece süre yönüyle reddedilmesi işleminin yerinde olmadığı, öte yandan anılan Kurul kararı incelendiğinde “Tİ-KAZI” iş kaleminin analiz girdilerinden olan 07.004/K poz numaralı “yarma ve yan ariyet kazılarının taşınması” girdisi için ihale üzerinde kalan istekli  yapılan en son aşırı düşük teklif  sorgulamasında nakliye mesafelerinin belirtildiği, bu durumu Kurul kararından öğrendikleri, kendilerine gönderilen 28.04.2017 tarihli ilk aşırı düşük teklif  sorgulama yazısında ise nakliye mesafelerinin belirtilmediği, eşit muamele ilkesi gereği kendilerinin ve sınır değerin altında teklif veren diğer isteklilerin de yeniden aşırı düşük teklif  sorgulamasına tabi tutulması gerektiği; idarece başvurularının süre yönünden reddedildiği ancak kendilerinin bu durumun farkına vardığı tarih olarak 27.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-410 sayılı Kurul kararını öğrendikleri tarihin esas alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin olarak, uyuşmazlık süreci aşağıdaki gibidir.

1) 31.10.2016 tarihli ve 1 sayılı ihale komisyonu kararında, sınır değerin 56.352.533,92 TL olarak tespit edildiği belirtilerek, ihale sınır değerin üzerinde teklif veren B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (56.391.088,00 TL) üzerinde bırakılmıştır. Diğer isteklilerce sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmemiştir.

2) 21.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-3199 sayılı ve 2016/UY.I-3200 sayılı Kurul kararları ile aşırı düşük teklif sorgulamalarının mevzuata uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

3) 23.01.2017 tarihli ve 2 sayılı ihale komisyonu kararında, sınır değerin 56.535.379,42 TL olarak tespit edildiği belirtilerek, ihale sınır değerin altında teklif veren ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ( 56.391.088,00 TL) üzerinde bırakılmıştır. Sunulan diğer aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmemiştir.

4) 22.03.2017 tarihli ve 2017/UY.I-887 sayılı ve 2017/UY.I-888 sayılı Kurul kararları ile, bir kez daha aşırı düşük teklif sorgulamalarının mevzuata uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

5) 29.05.2017 tarihli ve 3 sayılı ihale komisyonu kararında, sınır değerin 56.325.842,71 TL olarak tespit edildiği belirtilerek, ihale sınır değerin üzerinde teklif veren B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (56.391.088,00 TL) üzerinde bırakılmıştır. Sunulan diğer aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmemiştir. Anılan  ihale komisyonu kararı ile aynı zamanda yapılan şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem tesis edilmiş, 2531 sayılı Kanuna aykırılık nedeniyle bazı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda sınır değer değişmiş ve B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin teklifi sınır değerin üzerinde kalmıştır.

6) 19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1942 sayılı kurul kararı ile 2531 sayılı Kanuna aykırılık nedeniyle diğer bazı isteklilerin tekliflerinin de değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir.

7) 26.07.2017 sayılı 2017/UY.I-2003 sayılı Kurul kararı ile Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif  açıklamasının uygun görülmeme gerekçesinin yerinde olmadığı teklifinin geçerli kabul edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.

8) 21.08.2017 tarihli ve 4 sayılı ihale komisyonu kararında, sınır değerin 56.325.842,71 TL olarak tespit edildiği, tekrardan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiş, ihale sınır değerin altında teklif veren ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde (52.824.255,00 TL) bırakılmıştır. Sınır değerin üzerindeki teklif sahibi B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (56.391.088,00 TL) ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.

9) 16.01.2018 tarihli ve 5 sayılı ihale komisyonu kararında, sınır değerin 56.535.379,42 TL olarak tespit edildiği, herhangi bir istekli hak kaybına uğramadığından, tekrardan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiş, daha önceki aşırı düşük teklif sorgulamalarına cevap veren Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti. (52.824.255,00 TL) ihale üzerinde kalan istekli olarak, yine sınır değerin altındaki teklif sahibi B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi de (56.391.088,00 TL)nin teklifi de daha önce sunduğu açıklamalar uygun görülmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.

10) 14.02.2018 tarihli  ve 2018/UY.I-416 sayılı Kurul kararı ile yapılan başvurunun Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığından görev yönünden, hem  de süre yönünden reddine karar verilmiştir. Daha sonra bu karara karşı açılan dava sonucunda alınan Kurul kararı gereği en son esas incelemesi yapılmıştır.

11) 29.08.2018 tarihli ve 2018/MK-320 sayılı Kurul kararı ile, Danıştay On Üçüncü Dairesinin kararının gerekleri yerine getirilmiş ve Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir.

12) 25.09.2018 tarihli ve 6 sayılı ihale komisyonu kararında, kesinleşen mahkeme kararını uygulamak amacıyla alınan karar doğrultusunda Heltaş İnşaat Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.nin açıklamaları uygun görülmeyerek ihale B. Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (56.391.088,00 TL) üzerinde bırakılmıştır.

13) 23.10.2018 tarihinde B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi ile sözleşme imzalanmıştır.

14) Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından verilen 20.11.2018 tarihli ve E:2018/2159 ve K:2018/2451 sayılı karara ilişkin işlem tesis edilmesi amacıyla alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/MK-410 sayılı Kurul kararı ile B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketinin aşırı düşük teklif  açıklamasına yönelik iddiaların esasının incelenmesine karar verilmiştir.

15) Bir önceki maddede belirtilen esas incelemesi sonrasında alınan 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-66 sayılı Kurul kararı ile “Kurul kararları ve mahkeme kararları sonucunda geçerli tekliflerin değişmesinin birden fazla kez sınır değer hesabını etkilediği ve en son durumda 16.01.2018 tarihli ve 5 sayılı ihale komisyonu kararında B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin yeniden aşırı düşük teklif  haline geldiği tespit edilmiştir.

Ancak bu istekliye yönelik mevzuata uygun bir sorgulama yapılmadığından ve bu durumda şikâyet ya da itirazen şikâyet konusu edilmediğinden, son tahlilde idarece mevzuata uygun şekilde yapılmayan sorgulamaya dayanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklinin açıklamalarının idarece uygun olarak değerlendirilmesi durumu ortaya çıkmıştır.

Buna göre B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenebilmesi için öncelikle, mevzuata uygun şekilde aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmıştır.”  gerekçesi ile B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine mevzuata uygun şekilde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği hususu belirtilmiştir.

16) 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.I-66 sayılı Kurul kararının gereklerini yerine getirmek üzere idarece B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine aşırı düşük teklif  sorgulaması yapılmış ve isteklinin açıklması uygun görülerek 11.02.2019 tarihli  ve 7 sayılı  ihale komisyonu kararı ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır.

17) Sintaş Taahhüt Ticaret A.Ş.nin 11.02.2019 tarihli  ve 7 sayılı  ihale komisyonu kararı sonrasında yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurul tarafından alınan 27.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-410 sayılı karar ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

18) İş bu inceleme başvuru sahibi Karfen İnşaat Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 27.03.2019 tarihli ve 2019/UY.I-410 sayılı karar ile öğrendiğini iddia ettiği aşırı düşük teklif  sorgulamasının şekline ilişkin  hususlara yönelik yapılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve değerlendirmeler aşağıda yer almaktadır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, şikâyetin ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde yapılmadığı, ayrıca aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuat değişikliğinden sonraki duruma göre yapıldığı ve hukuka uygun olduğu belirtilmiştir. Başvuru sahibinin iddiasının ihale komisyonu kararındaki bir hususa değil aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ve ekinde yer alan hususlara yönelik olduğu anlaşılmıştır.

19.06.2018 tarihli ve 30453 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile, aşırı düşük teklif sorgulama yazılarında “…ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.” düzenlemesi getirilmiş ve anılan düzenlemenin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Buna göre idarece 23.01.2019 tarihinde ihale üzerinde kalan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısının yukarıda bahsedilen mevzuat değişikliğinden sonra yapıldığı hususu göz önüne alındığında, idarenin işleminde mevzuata aykırılık görülmemektedir.

Anılan mevzuat değişikliği öncesindeki durum dikkate alındığında, (örneğin 03.01.2017 tarihli aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ve eki), idarenin önceki aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderdiği analizlerde nakliye mesafelerine yer vermediği görülmektedir.  İdarece o tarihte yürürlükte olan mevzuata göre yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında nakliye mesafelerinin belirtilmesini zorunlu kılan ya da engelleyen bir düzenleme bulunmadığı göz önüne alındığında, bu işlemin de belirtilen yönüyle mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceği gibi, teklifi sınır değerin altında kalan tüm isteklilere aynı yazı ve ekinin gönderildiği de düşünüldüğünde, işlem tarihi itibariyle eşitlik ilkesinin zedelendiğinden de bahsedilemeyecektir.

Ancak, 1 ve 2 sayılı  ihale komisyonu kararlarından önce yapılan aşırı düşük teklif  sorgulamalarında, idarece sorgulanmayacak analiz girdilerinin ve sıralı iş kalemleri listesinin mevzuata uygun şekilde hazırlanmadığı gerekçesiyle 22.03.2017 tarihli ve 2017/UY.I-887 sayılı ve 2017/UY.I-888 sayılı Kurul kararları ve 21.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-3199 sayılı ve 2016/UY.I-3200 sayılı Kurul kararları ile aşırı düşük teklif sorgulamalarının mevzuata uygun olarak yapılmadığı tespiti yapılarak, aşırı düşük teklif  sorgulamalarının yenilenmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere ihale süreci birbirini takip eden işlemlerden oluşmakta, ve bu işlemlerin mevzuata uygun ve doğru bir şekilde tesis edilmesi, sonraki işlemlerin sıhhati açısından önem arz etmektedir.

İstekliler ihaleye teklif verirken aşırı düşük teklif olup olmayacakları bilgisine sahip olmayıp; teklif fiyatı, yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre daha sonra hesabı yapılan sınır değerin altında kalan isteklilerin, aşırı düşük tekliflerini açıklayıp açıklamama noktasında seçim hakkı bulunmaktadır. Başvuru sahibi isteklinin ise, ne ilk aşamada ne de aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesine ilişkin Kurul kararlarından sonra yapılan aşırı düşük teklif sorgulamalarında, aşırı düşük teklif açıklamasını süresi içerisinde idareye sunmadığı, diğer bir deyişle seçim hakkını aşırı düşük teklif açıklaması yapmamaktan yana kullandığı anlaşılmaktadır.

Bir diğer husus, 19.06.2018 tarihli mevzuat değişikliğinden önce, idarece oluşturulan analizlerde yer alan nakliyelere ilişkin mesafelerin, idarece isteklilere aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde verilmemesinin, aşırı düşük teklif açıklaması yapmaya engel nitelikte olmadığıdır.

Buna göre 19.06.2018 tarihli mevzuat değişikliğinden önceki durumda, idarece nakliye mesafesinin belirtilmemesinin aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasına engel bir durum teşkil etmeyeceği, tereddüt bulunması halinde idareye şikayete konu edilebileceği, isteklilerin böyle bir durumda mesafeleri kendilerinin öngörmesi ve mevzuata uygun şekilde tevsik etmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Netice itibariyle; başvuru sahibi Karfen İnşaat Sanayi Turizm Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi’den, 13.10.2016, 03.01.2017 ve 28.04.2017 tarihlerinde üç kez aşırı düşük teklif  açıklaması istenilmişken, başvuru sahibinin sorgulamaya cevap vermemeyi tercih ettiği, idarece işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat uyarınca, analizlerdeki nakliye mesafelerin belirtilmemesinin açıklama yapmaya engel olmadığı ve nitekim diğer istekliler tarafından açıklama yapıldığı anlaşılmış, hal böyle iken nakliye mesafeleri kendilerine verilmiş olsa idi açıklama sunabilecekleri şeklindeki iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Yine, aşırı düşük teklif açıklaması yapmayı tercih eden ancak idareden kaynaklı bazı belirsizlikler nedeniyle açıklama yapılmasının mümkün olmadığını düşünen isteklilerin, bu belirsizliklerin giderilmesi için idareye şikâyet başvurusunda bulunabilme hakkı var iken, başvuru sahibinin bu hakkını önceki aşırı düşük teklif sorgulama yazılarının tebliğinden itibaren (28.04.2017) on günlük süresi içerisinde kullanmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin, analizlerde yer alan nakliye mesafelerinin ihale üzerinde kalan istekliye aşırı düşük teklif  sorgulama yazısı ile verildiğini,  27.03.2019 tarihli ve UY.I-410 sayılı Kurul kararı ile öğrendiği hususunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, başvuru sahibinden aşırı düşük teklif  açıklaması istenilmesi aşamasında yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılan aşırı düşük teklif  sorgulama yazısı ekinde nakliye mesafelerinin belirtilmediği hususuna yönelik şikayetini, aşırı düşük teklif  sorgulama yazısını tebliğ aldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusuna konu edilmesine engel bir husus bulunmamakta iken, bu yol izlenmeksizin aşırı düşük teklif  açıklaması sunulmaması başvuru sahibi istekli tarafından tercih edilmiştir.

Netice itibariyle 28.04.2017 tarihinde tebliğ alınan yazıya karşı, yazı ekindeki nakliye mesafelerinin belirtilmediği iddiası ile on gün içerisinde idareye başvurulmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması sunulmaması halinde teklifinin reddedileceğinin mevzuat ve İdari Şartname düzenlemeleri ile hüküm altına alındığı, başvuru sahibinin şikayete konu ettiği nakliye mesafelerinin belirtilmemiş olmasının, aşırı düşük teklif açıklamasına engel teşkil ettiği yönündeki bir iddia ile süresi içerisinde şikâyet başvuru yolu kullanılmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması yapılmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği göz önüne alındığında, söz konusu Kurul kararı ile farkına varıldığı ifade edilen hususun da başvuru sahibi istekli ve açıklama sunan veya sunmayan istekliler bakımından bu aşamada yeni bir sonuç doğuracağından bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.