Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kuruluşunun ilân edildiği Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan nev’i değişikliği yapıldığı hususundaki ifadelerin, Sicil Memurluğu’nda yaşanan iş yoğunluğu sebebiyle gözden kaçmış olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.Bu durumda,  Enerji Ortak Girişimi’nin, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklık olduğu, adi ortaklıkların, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sınırlı olarak sayılan ticaret ortaklıkları arasında yer almadığı ve aynı Kanun’un 152. maddesi kapsamında nev’i değişikliğinin sadece ticaret ortaklıkları arasında yapılabileceğinin düzenlendiği, bu anlamda devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre adi ortaklık limited şirkete dönüşemeyeceğinden Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, uyuşmazlık konusu ihalede kullanılamayacağına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline hükmeden Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçeleri ile “mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Davacı MDC2 Enerji Ortak Girişim İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2013/437 sayılı esasında açılan davada, anılan Mahkemenin 07.05.2013 tarihli kararında “…M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklık olduğu, adi ortaklıkların, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sınırlı olarak sayılan ticaret ortaklıkları arasında yer almadığı ve aynı Kanun’un 152. maddesi kapsamında nev’i değişikliğinin sadece ticaret ortaklıkları arasında yapılabileceğinin düzenlendiği, bu anlamda devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre adi ortaklığın limited şirkete dönüşemeyeceği anlaşılmakla birlikte, 27.07.2009 tarih ve 7362 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişiminin ortaklık oranları ve yapısının hiç bir değişikliğe uğramadan, 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited şirketinde devam ettiği, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 27.02.2013 tarih ve 2 sayılı inceleme raporunda, anılan şirket hakkında fesih davası açılabilmesi için 6102 sayılı Kanunun 353. maddesindeki şartların karşılanmadığı, yine fesih davası açılabilmesi için şirketin tescil edildiği tarihten itibaren ön görülen üç aylık hakdüşürücü sürenin de geçtiğinin bildirildiği, diğer taraftan şirketin tescil ve ilan edildiği tarihteki mevzuat hükümleri uyarınca adi şirketin ticaret şirketine dönüşmesi mümkün olmasa da 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununun 194. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ila 193. maddelerin kıyasen uygulanabileceği hususunda düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda mevcut durum itibariyle ticari işletmelerin ticaret şirketlerine dönüşmesinin mümkün olduğu, kaldı ki MDC 2 Enerji Ortak Girişiminin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı ve devir işleminin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, bu bakımdan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 179. Maddesi uyarınca söz konusu devrin hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu anlaşıldığından, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “H.266 Referanslı 380Kv’luk (93 Km 46 Km’si Yeni Hat, 47 Km’si Mevcut Hat Yerine) Çift Devre 3B 954 Mcm İletkenli eren Tes-Ereğli-Osmanca E.İ. Hattının Teklif Birim fiyat Komple Tesis” ihalesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vererek ihale üzerinde bırakılan davacı şirketçe, teklifinin ekinde sunmuş olduğu Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. tarafından 17.05.2010 tarihinde 1890 sayıyla M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kullanılabileceği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulunun 05.06.2013 tarih ve 2013/MK-169 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.03.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1380 sayılı kararın iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu defa tarafımızca temyiz yoluna başvurulmuş olup Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.03.2014 tarih E:2013/3630, K:2014/767 sayılı kararında “…Mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde, “Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, saylerini, ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını, haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır.” şeklinde adi şirket tanımlanmış; mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde, ticaret şirketlerinin, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu; 152. Maddesinde ise, bir ticaret şirketinin nevinin diğer bir ticaret şirket nevine çevrilmesinin kanunda aksine hüküm olmadıkça, yeni nev’e ait kuruluş merasimine tabi olduğu, böylece yeni nev’e çevrilen şirketin eskisinin devamı olduğu kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendinde; ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayma usulü ile belirtildikten sonra, aynı maddenin 2. fıkrasında; “Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz.” kuralı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinin 12. fıkrasında ise, “Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu’na göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin söz konusu ihalede iş deneyim belgesi olarak TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş 17.05.2010 tarih ve 1890 sayılı iş deneyim belgesini sunduğu, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Ufuk Ataç-Eltem Mühendisliğin itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu’nca MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş 17.05.2010 tarih ve 1890 sayılı iş deneyim belgesini kullanamayacağı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle düzeltici işlem; belirlenmesi yönünde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişiminin; Ankara Ticaret Sicili Memurluğunda 22.07.2009 tarihinde 268604 sicil numarasıyla tescil edildiği ve 27.07.2009 tarihli ve 7362 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, ortaklarının, İşba Elektrik Makine Sanayi Mühendislik İşletme ve Bakım Limited Şirketi, Etisan Enerji Makine Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Ayduran Elektrik Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi ve Demiryürek Elektrik İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, konusunun, enerji elektrik ve taahhüt ile ilgili konular olduğu, temsil ve yönetime tek başına Mehmet Diyaettin TURHANLI’nın yetkili kılındığı, M.D.C.2 Enerji Ortak Girişimi’nin kapanış ve kayıt silme işleminin 28.06.2010 tarihinde Ankara Ticaret Sicil Memurluğunda tescil edildiği ve 01.07.2010 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ise; Ankara Ticaret Sicili Memurluğunda 11.06.2010 tarihinde 282229 sicil numarasıyla tescil edildiği ve 16.06.2010 tarihli ve 7586 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, Kamu İhale Kurumu’nun talebi üzerine Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 05.02.2013 tarih ve 7438 sayılı yazısında “MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, yine Müdürlüğümüzün 268604 sicilinde kayıtlı M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin nev’i değiştirmek suretiyle kurulmuş bir şirket olmadığı, yürürlükten kaldırılan Ticaret Sicili Tüzüğü’nün 92. maddesinin son cümlesindeki “Bir şirketin nevinin değiştirilmesi halinde meydana gelen şirket, İlk nev’in yazılı bulunduğu sahifeye ve aynı numara altında tescil olunur.” hükmü karşısında nev’i değişikliğinin aynı sicil üzerinden yapılmasının bir zorunluluk olduğu, bu hususun yeni Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 92. maddesinde de “Bir şirketin nev’inin değiştirilmesi halinde meydana gelen şirket, ilk nev’in yazılı bulunduğu sahifeye ve aynı numara altında tescil olunur.” şeklinde ifade edildiği, diğer taraftan yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 152. maddesinin sadece ticaret şirketleri arasında nev’i değişikliğine izin verdiği, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 11.06.2010 tarihinde tescil edildiği göz önünde bulundurulduğunda, tarih itibari ile yürürlükte bulunan kanun ve tüzük hükümlerine göre bir ortak girişimin sermaye şirketine dönüşmesinin yasal olarak mümkün olmadığı” şeklinde görüş bildirdiği; ayrıca konu ile ilgili olarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.02.2013 tarih ve 2 sayılı inceleme Raporu’nda da, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kuruluşunun ilân edildiği 16.06.2010 tarihli ve 7586 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan nev’i değişikliği yapıldığı hususundaki ifadelerin, Sicil Memurluğu’nda yaşanan iş yoğunluğu sebebiyle gözden kaçmış olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, M. D. C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklık olduğu, adi ortaklıkların, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sınırlı olarak sayılan ticaret ortaklıkları arasında yer almadığı ve aynı Kanun’un 152. maddesi kapsamında nev’i değişikliğinin sadece ticaret ortaklıkları arasında yapılabileceğinin düzenlendiği, bu anlamda devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre adi ortaklık limited şirkete dönüşemeyeceğinden, M. D. C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, uyuşmazlık konusu ihalede kullanılamayacağına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline hükmeden Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçeleri ile “mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2014/MK-271 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 05.06.2013 tarihli ve 2013/MK-169 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararı ile 18.03.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1380 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Dosyaya yeniden bakan Ankara 10. İdare Mahkemesince 18.09.2013 tarihinde duruşması yapılan 23.09.2013 tarih ve E:2013/437, K:2013/1289 sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.03.2014 tarih ve E:2013/3630, K:2014/767 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyulmamış ve 31.12.2014 tarih ve E:2014/1038, K:2014/1887 sayılı kararında “…Olayda M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin; Ankara Ticaret Sicili Memurluğunda 22.07.2009 tarihinde 268604 sicil numarasıyla tescil edildiği ve 27.07.2009 tarihli ve 7362 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, ortaklarının, İşba Elektrik Makine Sanayi Mühendislik İşletme ve Bakım Limited Şirketi, Etisan Enerji Makine Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Ayduran Elektrik Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi ve Demiryürek Elektrik İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, konusunun, enerji, elektrik ve taahhüt ile ilgili konular olduğu, temsil ve yönetime tek başına Mehmet Diyaettin TURHANLI’nın yetkili kılındığı, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi’nin kapanış ve kayıt silme işleminin 28.06.2010 tarihinde Ankara Ticaret Sicil Memurluğunda tescil edildiği ve 01.07.2010 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ise; Ankara Ticaret Sicil Memurluğunda 11.06.2010 tarihinde 282229 sicil numarasıyla tescil edildiği ve 16.06.2010 tarihli ve 7586 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, ortaklarının, İşba Elektrik Makine Sanayi Mühendislik İşletme ve Bakım Limited Şirketi, Etisan Enerji Makine Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Ayduran Elektrik Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi ve Demiryürek Elektrik İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, konusunun, enerji, elektrik ve taahhüt ile ilgili konular olduğu, MDC 2 Enerji Ortak Girişimi Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin kuruluşuna ilişkin 16.06.2010 tarihli ve 7586 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ilan metninin I. maddesinin ilk paragrafında. “Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 268604 sicil numarasında kayıtlı “MDC Ortak Girişimi” unvanlı adi ortaklığın Türk Ticaret Kanunu’nun 152’nci maddesine göre nev’i değiştirmesi suretiyle aşağıda unvanları, uyrukları ve kanuni adresleri yazılı kurucular arasında bir Limited Şirket kurulmuştur.” ibaresine, 6. maddesinin 8. paragrafında “Ayni sermaye Türk Ticaret Kanunu’nun 152’nci maddesine göre nev’i değiştiren Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 268604 sicil numarasında kayıtlı “MDC Ortak Girişimi” unvanlı ortaklığın 30.04.2010 tarihi itibarıyla öz varlığıdır. Bu Öz Varlık Ankara Asliye 8. Ticaret Mahkemesi’nin 26.05.2010 tarih 2010/345 Esas sayılı dosyası ve 2010/236 sayılı kararı ve 03.06.2010 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilmiş, ortaklara payları oranında hisse verilmiştir.” ibaresine, aynı maddenin 10. paragrafında ise; “Öz varlığı ayni sermaye olarak konulan “M.D.C. 2 Ortak Girişimi” tüm aktif ve pasifi ile şirkete devir olduğundan, devir alınan ortaklığın tüm mükellefiyetleri (borçları, alacakları, devam eden taahhütleri, bu taahhütlerden doğan sorumluluktan, sahip olduğu iş bitirme belgeleri vb.) Şirkete intikal etmiş olup devir alınan ortaklığın tüm sorumlulukları ve yükümlülükleri ile ortakların, devir alınan ortaklığın muamelelerinden doğan tüm mükellefiyetleri ve borçları Limited Şirket bünyesinde aynen devam edecektir.” ibaresine, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nın  27.02.2013 tarih ve 2 sayılı inceleme raporunda; “MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında fesih davası açılabilmesi için gerekli, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 353’üncü maddesinde belirtilen “…şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olması…” şartlarının karşılanmadığının, kaldı ki adı geçen Şirketin tescil tarihinden itibaren öngörülmüş olan üç aylık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunun, bu anlamda, Şirket hakkında fesih davası açılamayacağının, ayrıca, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlendiği üzere, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyasen uygulanabileceği hususunda düzenlemeler yapılmış olduğunun ve mezkur Kanun kapsamında ticari işletmelerin ticaret şirketlerine dönüşmesi hususunda uygulanabilecek hükümlere yer verildiğinin bilinmesi gerektiği” ibarelerine yer verildiği görülmektedir.

Öte yandan 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 194. maddesinde; “(1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu halde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193’üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193’üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu halde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264’üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanun’un 264 ilâ 266’ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182. maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bakılmakta olan davada, M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklık olduğu, adi ortaklıkların, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sınırlı olarak sayılan ticaret ortaklıkları arasında yer almadığı ve aynı Kanun’un 152. maddesi kapsamında nev’i değişikliğinin sadece ticaret ortaklıkları arasında yapılabileceğinin düzenlendiği, bu anlamda devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre adi ortaklığın limited şirkete dönüşemeyeceği anlaşılmakla birlikte, 27.07.2009 tarih ve 7362 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi’nin ortaklık oranları ve yapısının hiçbir değişikliğe uğramadan, 16.06.2010 tarih ve 7586 sayıyla yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde devam ettiği, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nın 27.02.2013 tarih ve 2 sayılı inceleme raporunda, anılan şirket hakkında fesih davası açılabilmesi için 6102 sayılı Kanun’un 353. maddesindeki şartların karşılanmadığı, yine fesih davası açılabilmesi için şirketin tescil edildiği tarihten itibaren ön görülen üç aylık hak düşürücü sürenin de geçtiğinin bildirildiği, diğer taraftan şirketin tescil ve ilan edildiği tarihteki mevzuat hükümleri uyarınca adi şirketin ticaret şirketine dönüşmesi mümkün olmasa da 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 194. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193. maddelerin kıyasen uygulanabileceği hususunda düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda mevcut durum itibariyle ticari işletmelerin ticaret şirketlerine dönüşmesinin mümkün olduğu, kaldı ki MDC 2 Enerji Ortak Girişimi’nin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı ve devir işleminin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, bu bakımdan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi uyarınca söz konusu devrin hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varıldığından, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “H.266 Referanslı 380 Kv’luk (93 Km 46 Km’si Yeni Hat, 47 Km’si Mevcut Hat Yerine) Çift Devre 3B 954 Mcm İletkenli Eren Tes-Ereğli-Osmanca E.İ. Hattının Teklif Birim Fiyat Komple Tesis” ihalesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vererek ihale üzerinde bırakılan davacı şirketçe, teklifinin ekinde sunmuş olduğu Türkiye Elektrik İletim A.Ş. tarafından 17.05.2010 tarihinde 1890 sayıyla M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kullanılabileceği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Mahkememizin 23.09.2013 gün ve E:2013/437, K:2013/1289 sayılı kararında ısrar edilmesine…” denilerek “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulunun 11.03.2015 tarih ve 2015/MK-100 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2014/MK-271 sayılı kararının iptaline,  

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Yine, tarafımızca temyiz yoluna başvurulmuş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26.10.2017 tarih E:2015/697, K:2017/3264 sayılı kararında “…Mülga 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde, “adi şirket” “Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır.” ifadeleriyle tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde; ticaret şirketlerinin, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu; 152. maddesinde ise, bir ticaret şirketinin nevinin diğer bir ticaret şirket nevine çevrilmesinin kanunda aksine hüküm olmadıkça, yeni nev’e ait kuruluş merasimine tabi olduğu, böylece yeni nev’e çevrilen şirketin eskisinin devamı olduğu kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayma usulü ile belirtildikten sonra, aynı maddenin 2. fıkrasında; iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı kuralına, Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinin 12. fıkrasında ise, şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu’na göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgelerin nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabileceği kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, anılan şirketin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenen 17/05/2010 günlü, 1890 sayılı iş deneyim belgesini sunduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Ufuk Ataç-Eltem Mühendisliğin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kuruiu’nca MDC 2 Enerji Ortak Girişimi İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine tabi bir adi ortaklık olup, adi ortaklıklar, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sınırlı olarak sayılan ticaret ortaklıkları arasında yer almamaktadır. Anılan Kanun’un 152. maddesi kapsamında neVi değişikliği sadece ticaret ortaklıkları arasında yapılabilecek olup, devir işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre adi ortaklığın limited şirkete dönüşmesi mümkün olmadığından, M.D.C. 2 Enerji Ortak Girişimi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, uyuşmazlık konusu İhalede davacı şirket tarafından kullanılamayacağına ilişkin dava konusu işlemde, hukuka aykırılık bulunmamaktadır…” gerekçeleri ile “mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.03.2015 tarih ve 2015/MK-100 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı gereğince, 18.03.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1380 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.