İhale dokümanına ekli özel teknik şartnameye aykırı olarak yapılan imalatlara ilişkin nakliye bedeli ödenmesi suretiyle * TL kamu zararına sebebiyet verildiği - İhale| ihale ilanı| ihale sonuçları| ihale kararları| ihale danışmanı

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2017
Dairesi	5
Karar No	370
İlam No	173
Tutanak Tarihi	2.4.2019
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yapım işinde iş artışı ve nakliye bedeli

……. ve …….. ortak girişimi yükleniminde bulunan ……. TL sözleşme bedelli ……. yapım işinde;

A) İhale dokümanına ekli özel teknik şartnameye aykırı olarak, yapılan imalatlara ilişkin nakliye bedeli ödenmesi suretiyle ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükümleri yer almaktadır.

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Hazırlanması” başlıklı 14 üncü maddesinin (2) nci fıkrasında “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmeliğe ekli (EK-8) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinin (1) inci fıkrasında; “Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar” denilmiş, “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 51 inci maddesinin (1) inci fıkrasında ise “İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır. Yüklenici, anlaşmazlığa yol açan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on beş gün içinde itiraz ve şikayetlerinin sebeplerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır” hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı yönetmeliğe ekli (EK-7) Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8 inci maddesinin “İhale Dokümanını Oluşturan Belgeler” başlıklı (2) nci fıkrasının (1) inci bölümünde;

“Teklif birim fiyat sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4-Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön / Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda, sözleşmelerde ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği ifade edilirken, Rapora konu edilen işte olduğu gibi teklif birim fiyat işlerde ihale dokümanını oluşturan belgeler, yukarıda yer verilen Tip Sözleşmenin ilgili maddesinde yer almaktadır. Diğer taraftan, sözleşmede ihale dokümanında yer alan belgelerdeki şartlara aykırı hükümlere yer verilmemesi gerekirken, ihale dokümanını oluşturan belgelerin de birbiri ile uyumlu olması şarttır. Bununla birlikte ihale dokümanında yer alan şartların birbiri ile uyumsuz olması durumunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 51 inci maddesi uyarınca konunun, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle çözümleneceği belirtilmiştir.

Dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesinden, işe ilişkin Özel Teknik Şartnamenin … inci maddesinde ……. çalışması yapılmasında yüklenicinin idareden herhangi bir nakliye bedeli talep etmeyeceği belirtilmiş ise de; aynı şartnamenin … inci maddesinde “Söz konusu işe ait sözleşmenin şartları, projeler, birim fiyat tarifleri, şartnameler ile birlikte okunacaktır” ifadesinin yer aldığı, ihale dokümanında yer alan birim fiyat cetvelinde yer alan …….. poz numaralı “…….” imalatının birim fiyat tarifinde “… metre dışındaki taşıma birim fiyata dahil değildir” açıklamasına yer verildiği görülmüştür. Söz konusu tarif, derin kazı sonucu çıkacak moloz ve hafriyatın taşınması karşılığında … metreye kadar ödeme yapılmaması, dolayısıyla … metrenin üzerindeki taşımanın birim fiyata dahil olarak ödenmesini ifade etmektedir. Özel teknik şartname ile birim fiyat tarifinde hafriyat nakliyesi için farklı ifadeler yer almaktadır. Dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesi hükmü uyarınca, sözleşmede birim fiyat cetveli ve tarifler öncelikli olarak yer aldığından … metre üzerindeki nakliyenin ödenmesi esas olup, Rapora konu edilen hususta, sorumluların yapmış oldukları işlemlerin ilgili hukuki düzenlemelere uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, ……. ve ……. ortak girişimi yükleniminde bulunan ……. TL sözleşme bedelli ……. yapım işinde, yükleniciye ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olacak nakliye ücreti ödenmesi hususunda; kamu zararı oluşmayan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

B) Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılması mümkün olan, sözleşmede yer alan imalat miktarları dikkate alındığında idareyi ekonomik olarak külfete sokan imalat kalemleri için iş artışına gidilmesi suretiyle ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde artışa konu olan iş:

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanlarındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” hükümleri yer almaktadır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşlerinde İş Kalemi Miktarının Değişmesi” başlıklı 52.1 inci maddesinde “Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 29 uncu maddesine göre teklif birim fiyat sözleşmelerde iş kalemi miktarının değişmesi halinde; sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi (örnekteki gibi, bu iş kaleminde %50’lik bir artış olması halinde) ve bu toplam artışın (örnekteki gibi %50) aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini (örnekteki gibi %2,5) geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan (örnekteki gibi, %50-%20=%30 ‘luk kısmına) kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır” hükümlerine yer verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; ……. TL sözleşme bedelli ……. yapım işinin, …….Müdürlüğü tarafından ihale dokümanının hazırlanarak, aynı Müdürlük bünyesinde kurulan komisyon marifetiyle ……. tarihinde ihale edildiği ve yine …….. Müdürlüğü tarafından ……. tarihinde yüklenici ile sözleşmenin imzalandığı, işin bir süre ……. Müdürlüğü tarafından devam ettirildiği, sonrasında İdare tarafından işin devam ettirilmesi görevinin ……. Daire Başkanlığına havale edildiği görülmüştür. Bununla birlikte ……. Müdürlüğü tarafından hazırlanan ihale dokümanında proje ve mahal listelerinin yer almadığı ve birim fiyat cetvelinde yer alan imalat kalemleri arasında tutarsızlıklar yer aldığı tespit edilmiştir. Denetçi raporuna konu edilen ödeme emri belgelerine ek hakedişler incelendiğinde, ……. Daire Başkanlığı tarafından hazırlanarak imzalanan ödeme emri belgeleri ekinde yer alan hakediş raporlarında, birim fiyat cetvelinde yer alan bazı imalatların işin başından bu yana hiç yapılmadığı yani esasen iş ile hiç alakası olmayan bazı kalemlerin birim fiyat cetvelinde yer aldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Denetçi Raporunda; “…….” poz no.lu “…….” ve “…….” poz no.lu “…….”, imalat kalemlerinin, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan Sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarını taşımadığı, ayrıca söz konusu iş kalemlerine ilişkin yüklenici tarafından verilen birim fiyat tekliflerinin yüksek olduğu ve bu kalemler üzerinden iş artışına gidilmesinin, idareyi sorumluların kasıtlı veya kusurlu eylemleriyle külfete soktuğu iddiasının kabul edilmesi mümkün değildir. Zira söz konusu imalat kalemlerinin bahsi geçen yapım işine esas projeden ayrılması -…….- teknik olarak mümkün değildir. …. Müdürlüğü tarafından ihale dokümanının hazırlanması sürecinde yaklaşık maliyet tespit edilirken, düzenlenen birim fiyat cetvelinde ölçüsüz ve tutarsız metrajlara yer verilmesi, işin devamı sırasında yukarıda belirtilen iş kalemlerinde iş artışına gidilmesi konusunda, Raporda sorumlu tutulan görevlileri mecburiyet altında bırakmıştır. Son olarak işe ilişkin ek sözleşme yapılması ile gerçekleştirilen iş artışı miktarının da 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat işler için öngörülen %20 lik sınırı aşmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, ……. ve ……. ortak girişimi yükleniminde bulunan ……. TL sözleşme bedelli ……. yapım işinde; sorumlular tarafından gerçekleştirilen iş artışı işlemlerine ilişkin kamu zararı oluşmayan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Söz konusu yapım işi ile ilgili olarak, proje ve mahal listesi olmadan, diğer bir ifade ile ihale dokümanı tekemmül etmeden ilana çıkarak ihaleyi gerçekleştiren, ayrıca yaklaşık maliyet hesaplanırken birim fiyat cetvelinde ölçüsüz ve tutarsız metrajlara yer veren; ihale yetkilileri, ihale komisyonu üyeleri ve yaklaşık maliyet belirleme komisyonu üyelerinin gerçekleştirdikleri işlem ve eylemlerin konusunun suç unsurları teşkil ettiği değerlendirildiğinden, bu kişiler hakkında ……. suç duyurusunda bulunulmasına oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ……. ve Üye …….’nin karşı oy gerekçesi:

“……. yapım işi ile ilgili olarak Rapora konu edilen sorumluların, ihale sürecinde yer almamaları ve ……Müdürlüğü tarafından imzalanan sözleşmeyi uygulamaları yönündeki işlemlerin kamu zararına neden olmadığı kararına katılınmakla birlikte, ihale yetkilileri, ihale komisyonu üyeleri ve yaklaşık maliyet belirleme komisyonu üyeleri hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına mahal yoktur”