Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihale kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle oluşan kamu zararı

 

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2018
Dairesi	7
Karar No	395
İlam No	134
Tutanak Tarihi	23.6.2020
Kararın Konusu	Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

 

 

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılması:

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı l’inci maddesinin ilgili kısmında aynen “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…” denilmek suretiyle kanunun kapsamı belirlenmiştir.

Mezkur Kanun’un “İstihdam Biçimleri” başlıklı 4’üncü maddesinde ise kamu görevlileri türler itibariyle memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler olarak tanımlanmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin l’inci maddesinin (A) bendinde;

“Aylıklarım 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödenir…”

(D) bendinde ise;

“… (A) bendi kapsamına giren personel ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (il) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden; emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere, kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilen veya hizmet sürelerinin bitiminde ayrılan sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir yergiye tâbi tutulmaksızın (12.105) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarında tazminat ödenir… ” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda alınan mevzuat hükümlerinde, emeklilik tazminatının kimlere ödenebileceği açık olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel, kamu idaresinin personeli olmayıp, bu kapsamda istihdam edilen personele kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam edilen personele emekli tazminatının ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.

Ancak yapılan incelemede; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca belediyede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan şirket elemanı bazı personelin belediye kadrosuna geçebilmek için gerekli olan ‘emekliliğe hak kazanmamış olma’ şartını sağlamamaları sebebiyle emekliye ayrıldığı ve bu kişilere belediye personeli olmadıkları halde mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığı görülmüştür.

Sorumlular savunmalarında özetle; 6245 sayılı Harcırah Kanunu’na göre kamu görevlisi olmamakla beraber kamu idarelerince verilen görevi ifa ile görevlendirilen kimselere de harcırah ödemesi yapılması gerektiğini, idare hukukuna göre bir istihdam ilişkinin olması ve bu istihdam ilişkisinin kamu hukukuna dayanmasının kamu görevlisi sayılmak için yeterli olduğunu, 696 sayılı KHK kapsamında emekliliğe sevk olunan işçilerin bu kapsamda kamu işçisi kabul edilerek bunlara emeklilik tazminatı ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararında da; uluslararası toplantı ve ziyaretlere temsille görevli olarak görevlendirilmiş olan kamu personeli dışındaki kimselere 4’üncü dereceden devlet memuruna ödenen yol masrafı ve gündelik kadar ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olmadığına hükmedildiğini belirtmişlerdir.

Emeklilik tazminatı ödenebilecek kişiler, ilgili hükümlerine yukarıda yer verilen 375 sayılı KHK’de ismen sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bunlar arasında, belediyeler açısından yalnızca memurlar ve belediyeye ait işçi kadrolarında daimi işçi olarak istihdam edilen işçiler sayılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel ise, işçi-işveren ilişkisi bakımından belediyeye değil, belediyenin hizmet alımı yaptığı şirkete bağlı olup, ilgili kişilerin maaş, sigorta primi, izin vb. tüm işçilik haklarından kaynaklanan yükümlülükleri personel çalıştıran şirket tarafından yerine getirilmektedir. Bu şekildeki istihdam ilişkilerinde işçiler, kamu idaresinde görmekte olduğu hizmetleri, bağlı oldukları şirket adına yürütmekte olup, kamu idaresi ile aralarında kıdem tazminatı hariç herhangi bir organik bağ bulunmamaktadır.

Sorumlular ayrıca idare hukuku ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca kamu görevlisi olmasa bile kamu görevi yürüten kişilere harcırah ödenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Ancak sorgu konusu edilen ödeme harcırah değil, dayanağı 375 sayılı KHK olan emeklilik tazminatı ödemesidir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nda emekli tazminatı ödemesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yoktur. Benzer şekilde savunmada emsal gösterilen Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 02.03.1999 tarihli ve 24416 no.lu Kararı da harcırah ödemesine ilişkin olup, emekli tazminatı ödemesi ile herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır.

Bu itibarla; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan personele mevzuata aykırı olarak emeklilik tazminatı ödemesi yapılmak suretiyle sebep olunan toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ….ve Gerçekleştirme Görevlisi ….’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.