ihale konusu işin ifası sırasında sadece personel için ödenen ücretlerde değişiklik olması durumunda personel ücreti için fiyat farkı verileceği düzenlenebilirmi

BAŞVURU SAHİBİ:

Murat Toplu Yemek San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/590376 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Murat Toplu Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.01.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.02.2020 tarih ve 7086 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/274 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece kesin teminatın süresine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bu nedenle isteklilerin kesin teminat mektubu giderinin doğru olarak hesaplayamayacağı, Tip Sözleşme Tasarısı’nın 18’inci dipnotu uyarınca “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti suresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.” düzenlemesi bulunmasına rağmen idarece bahsedilen hükme aykırı olarak süreye ilişkin düzenleme yapılmadığı,

2) Ulusal bayram ve resmi tatil günleriyle ilgili olarak 2429 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin uygulanmadığı, söz konusu Kanun’da “Ulusal bayram ve resmi tatil gününün son günü cuma gününe denk geliyorsa cumartesi gününün de tatil sayılacağı’’ hükmünün yer aldığı,  buna göre yapılan hesaplamada; ihale konusu iş süresince ulusal bayram ve resmi tatil günü toplamının 31 gün değil 36 gün olması gerektiği,

3) İhale dokümanında yer verilen engelli personel düzenlemesinin 4857 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine aykırı olduğu, ihalenin üç kısımdan oluştuğu ve bütün kısımların tek istekli üzerinde kalması halinde engelli personel sayısının 4857 sayılı Kanun’da belirtilen oranı karşılamayacağı,  ihalenin birden fazla kısmı ya da tüm kısımların tek istekli üzerinde kalması halinde sözleşmenin uygulanmasının mevzuata aykırı olacağı,

4) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde yer alan fiyat farkı düzenlemelerinin anlaşılamadığı, sadece brüt asgari ücrete ilişkin fiyat farkı ödeneceği yönünde düzenleme yapılması gerektiği, mevcut düzenleme ile isteklilerin fiyat farkının nasıl hesaplanacağını anlayamayacağı ve uygulamada hata olabileceği dolayısıyla söz konusu düzenlemenin yeniden yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

 b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

 İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

 Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Ek-7’de yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde  “11.1. Kesin teminat :

11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ……….. (rakam  ve yazıyla) …………………….. kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “Teminata ilişkin hükümler

11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak …………………………………………….. (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca kesin teminat mektupları süresinin ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenmesi gerektiği, ancak idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında sözleşme tasarısı ve kesin teminat standart formunda kesin teminat geçerlilik süresinin belirtilmediği,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında, kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenerek sözleşme tasarısına yazılması gerektiği belirtilmiştir.

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde teminat süresi belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin idarece yapılacak belirlemenin, sözleşmeye davet yazısında belirtilerek, sözleşmeye davet aşamasında bu aykırılığın giderilebileceği anlaşılmıştır. Öte yandan, kesin teminat süresinin teklif fiyatlarının oluşturulmasına engel olacağı ileri sürülebilse de; her şeyden önce, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.4’üncü maddesinde benzer hükme yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 20’inci maddesinde, teslim ve muayene işlerinin ne kadar süre içinde yapılması gerektiğinin dokümanda belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde kabul başvurusunun ne zaman yapılacağı ve başvuru sonrasında sürecin ne şekilde ilerleyeceği belirlenmiştir. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde iş bitim tarihinin 28.02.2022 olarak düzenlendiği,

Söz konusu Tasarı’nın 20’nci maddesinde “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İlgili Sağlık Tesisinin adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (beş) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.”

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yapılarak, işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir dilekçe ile idareye başvuracağı, idarenin bu dilekçenin idareye ulaşması üzerine idarenin beş iş günü içinde işi teslim alacağı, işin teslim edildiği tarihten itibaren beş iş günü içerisinde muayene ve kabul yapılarak kesin hesap raporunun çıkarılacağı belirtilmiştir. Bu işte herhangi bir garanti süresi de öngörülmemiştir.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden, ihale konusu işin bitim tarihinin 28.02.2022 olarak belirlendiği ve bu sürenin, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden teklif alınan bir iş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesi uyarınca işin devamı sırasında işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığı hususu ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde işin tamamlanmasının ardından işin kabulünün ne kadarlık süre içerisinde yapılacağının belirlendiği hususu dikkate alınarak, işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu sonucuna varılmış olup, bu veriler esas alınarak da kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı sonucuna varıldığından, ayrıca kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği göz önünde bulundurularak, bu eksikliğin esasa etkili olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “– Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel

tatil günleridir. (2)

A) Resmi bayram günleri şunlardır:  

1. (Değişik: 20/4/1983 – 2818/1 md.) 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 4,5 gündür.

C) (Değişik: 25/10/2016-6752/2 md.) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15

Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) (Değişik: 20/4/1983 – 2818/1 md.) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15

Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2)

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi

gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sigorta, vergi(kdv hariç), resim, harç, ulaşım vb. giderler

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

PERSONEL GİDERLERİ

1.a.) Teknik şartnamede belirtilen özelliklerde ve niteliklerde personeller çalıştırılacak ve ilgili maddeler de öngörülen ücretler personellere ödenecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.

1.b.) Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü, Balıkesir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Edremit Fahri Akıllıoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalıştırılacak ve mesaisinin tamamını idaremizde geçirmeyecek olan(kısmi zamanlı çalışacak olan) personeller için ödenecek ücretler (maaş, yemek ücreti, yol ücreti gibi) istekliler tarafından belirlenecek, teklif fiyata dahil edilecektir.

ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ

1.) Hizmet süresi boyunca toplam 31 gün ulusal bayram ve genel tatil günü tespit edilmiş olup, teknik şartnamenin Resmi Tatiller ve Ulusal Bayram Günleri Çalışma Çizelgesinde belirtilen nitelikte ve günde personel çalıştırılacak ve teklif fiyata dahil edilecektir…”düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın işin süresine ilişkin dokuzuncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.03.2020; işi bitirme tarihi 28.02.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı, Ücretleri, İşçilerin Taşıması Gereken Nitelikler ve Çalışma Düzeni” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.1.19. Yüklenici her gün en az yukarıda listelerde belirtilen sayıda kişi çalıştıracaktır. Yüklenici, işçilerin; yıllık, evlenme, babalık izinleri gibi yasal izinlerini 4857 sayılı iş kanunu hükümleri doğrultusunda vermek zorundadır. Bunun dışında kalan diğer izinler (İhbar öneli izinleri de dahil) kesinlikle eksik işçi çalıştırılmayacaktır. Haftalık izin ve resmi tatiller haricinde 2 (iki ) gün den fazla Hekim raporu alan personelin yerine 2. günden sonra aynı özellikte personeli istihdam edecektir. Hekim raporu alan personelin yerine 2.günden sonra aynı özellikle personel getirmeyen her gün için o ayki hakedişten sözleşmedeki ceza oranında ceza kesintisi yapılacaktır.

3.2.a) Çalıştırılacak kişiler 18 yaş altında olmayacaktır.

b) Çalıştırılacak kişiler iş yapmalarını engelleyici derecede engelli (Bedensel vb.) olmayacaktır (İş Kanunu gereğince yüklenicinin çalıştırması gereken engelli işçiler hariç). Engelli personel çalıştırma oranı yasada belirtilen sayıyı geçmeyecektir.

Yüklenici İş Kanunu gereğince eski hükümlü çalıştırabilir.

…

3.3.Çalıştırılacak personel listesi işyeri teslimine müteakip 10 gün içinde Hastane İdaresine sunulacaktır. Yüklenici gerekçe göstermeksizin ve Hastane İdaresinin bilgisi olmaksızın işçi çıkartamayacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı bir şekilde işçi çıkartılması durumunda ödenmesi gereken hukuki tazminatlara ilişkin her türlü sorumluluk yükleniciye ait olacaktır. Genel kurallara, İş Kanunu ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen işçiler, Hastane İdaresine yazılı olarak bildirilecek, bildirimine müteakip en geç 24 saat içinde yerine yeni bir personel istihdam edilecektir.

3.4. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinde belirtilen durumlar haricinde, çalışacak işçilere izin verilmeyecektir. Yüklenici, İş Kanununun Yıllık ücretli izin hükümlerine aykırı olarak hareket etmemelidir. Senelik veya yasal izinler, Hastane hizmetlerini aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından planlanarak Hastane İdaresine bilgi verilecektir.

…

3.7.Yüklenici çalıştırdığı personellerin bütün kanuni hakları konusunda yürürlükteki 4857 Sayılı İş Kanunu ilgili hükümleri doğrultusunda sorumludur…” düzenlemesi yer almakta olup, ayrıca Teknik Şartname’de hizmetin ifasını gerçekleştirmek üzere kaç personelin çalışacağı ayrı ayrı belirtilmiş birim fiyat teklif cetvelinde de toplamda 219 personele ilişkin satır açıldığı anlaşılmıştır.

 Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin işe başlama tarihinin 01.03.2020; işi bitirme tarihinin 28.02.2022 olduğu, söz konusu iş kapsamında toplam 219 tam zamanlı personelin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının İdari Şartname’de 31 gün olarak belirlendiği, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışacak kişi sayısının asgari ücretin yüzde fazlasını alan personel sayısına atıf yapılarak Teknik Şartname’de her bir hastane için ayrı ayrı belirtildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde de toplam gün üzerinden satır açıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günler olduğunun belirtildiği ve ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona ermesi halinde, müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağının hüküm altına alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46’ncı maddesinde ise, anılan Kanun’un 63’üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışan işçilere yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme verileceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayacak çalışanlara ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceğinin hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı hüküm altına alınmış olsa da, söz konusu Kanun’dan sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir hükme yer verilmediği, dolayısıyla bu hususa ilişkin olarak daha sonra yürürlüğe giren İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinin cuma günü sona ermesini müteakip cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edilerek ihale dokümanında ulusal bayram ve tatil günleri sayısının hatalı belirlendiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde  “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. (Ek cümle: 16/03/2019-30716R.G./6.md.) Ancak isteklinin teklif verdiği kısımlardan birinde veya birkaçında, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken hallerden biri ortaya çıktığında, ilgili kısım veya kısımlara ilişkin teklif fiyatları esas alınarak gelir kaydedilecek geçici teminat tutarı belirlenecektir.

16.4.3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır.

16.4.4. Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. Bu durumda, başvuruya konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplara ilişkin sözleşmeler imzalanabilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca kısmi teklife açık ihalelerde, her bir kısım veya bütün kısımlar için isteklilerce ayrı ayrı teklif verilebilmekte, isteklilerin yeterlik değerlendirmesi her bir kısım için ayrı ayrı yapılmakta, her bir kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ayrı belirlenmekte ve birden fazla kısmın aynı istekli üzerinde kalması durumu hariç her bir istekli ile ayrı sözleşme imzalanmaktadır. Başka bir ifade ile kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım ayrı bir ihale gibi değerlendirilmektedir.  

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı, Ücretleri, İşçilerin Taşıması Gereken Nitelikler ve Çalışma Düzeni” başlıklı 3’üncü maddesinde “…b) Çalıştırılacak kişiler iş yapmalarını engelleyici derecede engelli (Bedensel vb.) olmayacaktır (İş Kanunu gereğince yüklenicinin çalıştırması gereken engelli işçiler hariç). Engelli personel çalıştırma oranı yasada belirtilen sayıyı geçmeyecektir.

…

3.7.Yüklenici çalıştırdığı personellerin bütün kanuni hakları konusunda yürürlükteki 4857 Sayılı İş Kanunu ilgili hükümleri doğrultusunda sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveline aşağıda yer verilmiştir.

1.Kısım(Atatürk Şehir Hastanesi, Balıkesir Devlet Hastanesi, Savaştepe Devlet Hastanesi, Sındırgı Devlet Hastanesi, Bigadiç Devlet Hastanesi, Dursunbey Devlet Hastanesi, İvrindi Devlet Hastanesi

2.Kısım (Balıkesir Bandırma Devlet Hastanesi, Erdek Neyyire Sıtkı Devlet Hastanesi, Gönen Devlet Hastanesi, Manyas Devlet Hastanesi, Susurluk Devlet Hastanesi)

3. Kısım (Edremit Devlet Hastanesi, Burhaniye Devlet Hastanesi, Havran Devlet Hastanesi, Ayvalık Devlet Hastanesi)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinden, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen oranda engelli işçi çalıştırması gerektiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde birinci kısım için 138 personel, ikinci kısım için 49 personel, üçüncü kısım için ise 32 personele yer verildiği, her bir personel grubu için asgari ücretin yüzde fazlası oranına göre birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı, ihale konusu iş kapsamında üç kısım için toplam 219 personelin istihdam edileceği anlaşılmaktadır.

 Bu çerçevede, tek bir idare tarafından gerçekleştirilmekle birlikte, incelemeye konu ihalenin 3 ayrı kısımdan oluştuğu, her bir kısmın ayrı bir işyeri oluşturduğu ve her bir işyerinde çalıştırılacak personel sayısının ayrı ayrı belirlendiği dikkate alındığında, ayrıca her bir kısım için farklı bir istekli ile sözleşme imzalanabileceği ve ihale dokümanının oluşturulması aşamasında hangi istekli ile hangi kısım veya kısımlar için sözleşme imzalanacağının bilinmesinin ve tespit edilmesinin mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu iş kısımları kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısının tespitinin ve bu tespite göre birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının kısımlarda yer alan personel sayısına göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Hizmetin ifası sırasında çalıştırılan personel için ödenen ücretlerde (asgari ücret) değişiklik olması durumunda söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının gerçekleştiği ayın hak edişi içerisinde sadece işçi çalıştırılmasından kaynaklanan fark fatura üzerinde gösterilerek aşağıda tamamı verilen fiyat farkı kararnamesinin ilgili maddelerine göre işlem tesis edilecektir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Hizmetin ifası sırasında çalıştırılan personel için ödenen ücretlerde (asgari ücret) değişiklik olması durumunda söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının gerçekleştiği ayın hak edişi içerisinde sadece işçi çalıştırılmasından kaynaklanan fark fatura üzerinde gösterilerek aşağıdaki tamamı verilen fiyat farkı kararnamesinin ilgili maddelerine göre işlem tesis edilecektir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin ifası sırasında sadece personel için ödenen ücretlerde değişiklik olması durumunda personel ücreti için fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddelerinde bu yönde düzenlemelere yer verildiği, söz konusu düzenlemelerin devamında da 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın tamamına yer verildiği, ancak sadece personel ücretinden doğacak olan fiyat farkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili maddelerinin uygulanacağının belirtildiği, dolayısıyla isteklileri tereddüde düşürecek veya teklif vermelerini engelleyecek herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.