rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler
Karar Veren Mahkeme: Danıştay 13.Dairesi
Karar Tarihi: 28.05.2008
Karar Sayısı: E.2006/4599, K.2008/4465
Olay Özeti Karar ve Sonuç :
Dava, İdare tarafından, 2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik olarak düzenlenen ihaleye katılan süt üreticisi firmaların ihaleye katılımda danışıklı fiyat teklifinde bulunarak toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit bir şekilde paylaştıkları iddiaları üzerine açılan soruşturma sonucu; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiği nedeniyle Rekabet Kurulu’nca tesis edilen 26.05.2006 tarih ve 06-36/464126 sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler teşebbüs birliği olarak tanımlandıktan sonra, Kanun’un 4. maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu, bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmek suretiyle hüküm altına alınmış ve ” Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder. Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır. Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak da, Kanun’da herhangi bir istisna bulunmamaktadır. Türkiye’de kamu ihale uygulamalarında rekabetin sağlanması, Devlet ihale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu, rekabetin korunması ise; 4054 sayılı Kanun gibi, birbirine paralel ve tamamlayıcı Kanunlar kapsamında bulunmaktadır.
Anlaşma veya uyumlu eylem ihale sürecinde gerçekleştirilse bile, bu süreçte rekabet ihlali oluşmuş ise,bu ihlâlin Rekabet Kurumu tarafından incelenmesi Kurumun görev ve yetkileri arasındadır. Dava dosyasının ve dava konusu işlemin tesisine esas alınan, davacı … A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen SETBİR’den ( Türkiye Süt Et Gıda Sanayicileri ve Üreticileri Birliği ) … A.Ş. Genel Müdürü’ne gönderilen faks metni; 28.3.2002 tarihinde …. A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede, Şirket Genel Müdürü’ne ait olduğu sekreteri tarafından ifade edilen el yazısı ile tutulan notlar,4.4.2002 tarihinde SETBİR Genel Sekreteri ….’nin ifadeleri, 8.10.2002 tarihinde Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Eski Genel Sekreteri … ve Grup Başkanı …’nın ifadeleri ile …. A.Ş.’de bulunan ve 24.12.2001 tarihli ‘Okul Sütü Için Notlar’ başlıklı belgelerden; İdarenin almak istediği 79 milyon kutu süte ilişkin, ihale teknik şartnamesine uygun şekilde süt üreten Türkiye’de mevcut sekiz firmanın tümünün ihaleye katıldığı, firmaların kapasiteleri nedeniyle bu miktarda üretim yapamayacaklarından, ortak girişim kurdukları, ortak girişimler tek tek ele alındığında net bir paylaşım görülmemekle birlikte, ihalenin bütünü incelendiğinde ihaleye katılan sekiz firmanın da toplam üretilecek/dağıtılacak süt miktarının tam olarak sekizde birini üretecek/dağıtacakları ve ihalenin toplam bedeli olan 13 trilyon 381 milyar TL’nın da firmalar arasında eşite yakın olarak bölündüğü görüldüğünden,
Kapalı teklif usulü ile gerçekleşmiş bu ihalede firmalar arasında koordinasyon sağlayarak, dosya konusu ihalede firmaların aralarında anlaşmak suretiyle fiyat teklifinde bulunma ve ihale kapsamında yapılacak işi eşit bir şekilde paylaşma yönünde bir anlaşma yaparak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiğinden, Rekabet Kurulu’nca tesis edilen dava konusu 26.05.2006 tarih ve 06-36/464126 sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İhale kapsamında üretilen sütlerin 4054 sayılı Kanun bakımından tanımlanan ticari mal tanımı kapsamında yer almadığı ve gerçek anlamda ticari bir piyasadan söz edilemeyeceği iddiası açısından ise; Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “Mal” kavramının; “Ticarete konu olan her türlü taşınır ya da taşınmaz eşyayı” ifade ettiği öngörüldüğünden, Fon ile süt üreticisi firmalar arasındaki ilişkinin en azından ilgili firmalar açısından ticari nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ilişki her ne kadar Fon için ticari bir nitelik arz etmese de, firmalar açısından ticari bir iş söz konusu olduğundan konunun bu yönüyle 4054 sayılı Kanun’un kapsamında olduğu açıktır.
İhale sonucunun kendi iradelerinin dışında, Bakanlığın yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğu ifade edilmekte ise de; mevcut bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihaleye katılımda ve teklif edilecek fiyatlar konusunda firmalara yönelik olarak bir takım girişimlerde bulunduğunun anlaşıldığı ancak, ihalede danışıklı fiyat teklifinde bulunulması suretiyle ihale miktar ve bedelinin firmalar tarafından eşit bir şekilde paylaşılmasının anılan Bakanlık tarafından belirlendiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından; ilgili Bakanlığın ihale sürecinde firmaların davranışları üzerinde etkili olması, 4054 sayılı Kanun’un uygulanmasına bir istisna oluşturmamakla birlikte, ilgili dosya bakımından ceza miktarının tayininde hafifletici bir unsur olarak değerlendirildiğinden, bu durum dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır.