İhale sürecinin başında ve ilerleyen dönemlerinde isteklilerden pek çok belge talep edilmektedir. Bu belgeler 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde tek tek sayılmış olup, hem resmi hem de resmi nitelik taşımayan belgeler talep edilmektedir.
Ayrıca ihale sürecinde isteklilerden teminat da talep edilmektedir. Teminatlar kesin teminat ve geçici teminat olmak üzere iki çeşit olup, geçici teminat ihalenin başında henüz teklif verilirken sunulmakta olup teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, kesin teminat ise ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmasından evvel ihale bedeli üzerinden %6 oranında verilmektedir.
Kanunda teminat olarak verilebilecek değer ve kıymetli evraklar da sayılmıştır. Bu belgeler sahte olarak istekli tarafından düzenlenebileceği gibi, başkası tarafından da düzenlenmiş olması mümkündür. Burada önem arz eden husus isteklinin sunduğu evrakın sahte olup olmadığını bilip bilmemesi noktasında toplanmakta olup, kişinin belgenin sahte olduğunu bilmemesi ve bilebilecek Belge, bir beyanı tespit eden ve cisimleştiren şeyler olup sahte nitelikli olması bu belgenin aldatıcı nitelik taşımasıdır.
Uygulamada sahte belgeden ne anlaşılması, sahtelik eylemine nelerin dahil edilmesi gerektiği noktasında tereddütler oluştuğu görülmektedir
- Danıştay 13. Daire T: 26.6.2009, E: 2007/15753, K: 2009/7154
- Danıştay 13. Daire T: 23.10.2009, E: 2008/2779, K: 2009/9319
Yüksek mahkemenin bir kararında, temizlik hizmeti ihalesini üstlenen bir iş ortaklığı içerisinde olan şirketlerden birinin, belgeler arasında yer alan prim borcu bulunmadığına dair belge olarak SSK Ankara İl Sigorta Müdürlüğü’nce düzenlenen sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgeyi ibraz etmesine karşın,
SSK Ankara İl Müdürlüğü’nün ondan bağımsız olarak başka bir yazıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun bildirilmesi üzerine, bu fiil sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek niteliğinde kabul edilerek şirket kamu ihalelerine girmekten yasaklanmış ise de şirket tarafından ibraz edilen sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belgenin, Ankara Sigorta İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmesi sebebiyle sahte olarak nitelendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, yüksek mahkemece de bu karar onanmıştır
- Danıştay 13. Daire T: 26.6.2009, E: 2007/15753, K: 2009/7154
Bu bağlamda bir kamu kurumundan verilen belgenin gerçeği yansıtmadığının anlaşılması ancak bunda yüklenicinin hatasının olmadığının da tespiti halinde yüklenici veya isteklinin meydana gelen olayda kastının ve/veya bilgisinin olup olmadığı, dahası buna muktedir olup olmadığının da tespiti gerekmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda bu yasaklama nedeni diğer yasaklama nedenleri ile birleştirilerek tek bir fıkra altında “ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak” şeklinde düzenlenmiştir.
Bir beyanı tespit eden ve somutlaştıran şeyler belge olarak kabul edilmekte olup belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı Kanun’un üçüncü kısmında kamu güvenine karşı suçlar içerisinde düzenlenmiştir. Bu yasaklama nedeninde ise suç teşkil eden fiillerle ihalenin fesada uğratılması engellenmek istenmiştir.
Ayrıca 4735 sayılı Kanun’da yer alan ‘sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak’ yasaklama nedeninde olduğu gibi burada da önemli olan husus, teknik şartnamede ve sözleşmede malın fen ve sanat kurallarına uygun olması yönünde bir madde bulunmasa dahi yüklenicinin fen ve sanat kurallarına uygun davranmasının zorunlu olmasıdır.
Sözleşme ve teknik şartname metninde yer verilmese bile yüklenicinin dürüstlük kuralları çerçevesinde temel kaidelere uygun davranmak ve hatalı ve/veya kusurlu imalattan kaçınmak zorunda olup hileli malzeme, araç veya usuller kullandığının tespiti halinde hakkında yasaklama kararı verilecektir.