ihale şartnamesinde isteklilerin kendi malı olmasının istenilmiş olması söz konusu şartın isteklilerin henüz ihale kendi üzerinde kalmadan araç satın almasını zorunlu hale getirdiği, ayrıca bu araçlardan aylık kiralama maliyetleri yüksek olarak tespit edilen araçların kendi malı olarak belirlendiği, netice itibariyle söz konusu düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemez

BAŞVURU SAHİBİ:

Meltem Tur. Nak. Oto Alım Satım ve Yed. Par. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/553708 İhale Kayıt Numaralı “Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 17.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Meltem Tur. Nak. Oto Alım Satım ve Yed. Par. San. Tic. Ltd. Şti.nin 28.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.11.2020 tarih ve 50066 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1742 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale İlanı’nın 4’üncü maddesinde ve İdari Şartname’de “Belediyemizin gerek yurt içi gerek yurt dışı olmak üzere düzenleyeceği kültürel ve sosyal geziler, organizasyonlar, turlar olacağından dolayı yüklenici firmanın TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgelerini ihale dosyası içerisinde sunacaktır. Bu belgelerin aslını veya noter onaylı suretlerini verecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak Türkiye Seyahat Acentaları Birliği’nin internet adresinde yer alan amaç ve konuyla ilgili yazıdan anlaşılacağı üzere TURSAB belgesinin seyahat acentaları için verilen turizm kalite ve standartlarını denetleyebilmek için acentaların kayıt altına alınması için yapılan bir uygulama olduğu, dolayısıyla belediyenin düzenleyeceği kamu yararına yapılan kültürel ve sosyal geziler ile alakalı bir belge olmadığı gibi ihaleye katılımı daralttığı, bu belge ile maddenin düzenlenerek yeterlik kriterleri kapsamından çıkarılması gerektiği, ayrıca yurt içi ve yurt dışı hususları kapsayan idarenin farklı ihalelerinde böyle bir belgenin istenilmediği bu nedenle farklı ihalelerin eksiksiz tamamlanabilmesine rağmen başvuruya konu ihalede bu belgenin istenilmesinin rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı daraltıcı bir husus olduğu, bu nedenle TURSAB belgesinin istenilmemesi veya sözleşme aşamasında istenilmesi durumunda idarenin hizmetlerini yerine getirmesine hiç bir engel durumun bulunmadığı,

2) İdari Şartname’nin 7.2.1’nci maddesinde “7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur.” düzenlemesinin rekabeti engelleyen ve katılımı daraltan TURSAB belgesinin ortaklardan biri tarafından temin edilmesinin önü kapatılarak ihaleye katılımı imkansız hale getirdiği, sonuç olarak mevcut idarenin bir çok ihalesine katılmış olan taraflarının bu düzenlemeden dolayı yeterlik kriterini sağlayamadıkları ve rekabet ve fırsat eşitliğini engelleyen TURSAB belgesi istenilmemesi gerektiği halde adeta ihale şartnamesini işaret eden firma hariç ortak girişimlerin bile ihaleye katılımını engellemek için her bir ortak tarafından ilgili belgenin sunulmasının istenildiği,

3) İhaleye konu kiralanacak 194 adet araçtan 64’ünün yüklenicinin kendi malı olmasının istenildiği, konuyla ilgili emsal Kurul kararlarının bulunduğu, kendi malı istenilen 64 adet araçtan bazılarının özellikli ve konusu dışında kullanılamayacak araçlar olduğu, istenilen bu 64 adet araçtan birçoğunun otobüs, minibüs ve özel üst yapılı (mobil büfe, kanal açma ve temizleme, sepetli platform) gibi özellikli araçları sözleşme imzalanmadan edinmesi veya boş parkta tutmasının mümkün olmadığı, ihalenin herhangi bir özellik arz etmemesi ve araç kiralama işi olması nedeniyle kendi malı araç istenilmemesi gerektiği, bu hususla ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmanlara ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin hüküm altına alındığı, ayrıca 20.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren yeni yönetmelik ile birlikte kendi malı araç istenilmesinin yasaklandığı, söz konusu maddenin rekabeti engelleyici ve katılımı daraltıcı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca 30.09.2020 tarihli Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin kendi malı araçların yeterlik kriteri olarak yasaklanmasını gerektiren yeni hükümlerinin yürürlüğe girmesinden bir gün önce böyle bir şartnamenin yayınlanmasının hiç bir izahının bulunmadığı, idarenin kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin oluşması hususlarını yerine getirmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat dikkate alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin ihaleye iş ortaklığı halinde teklif verilmesi durumuna ilişkin 7.2.1’nci maddesine yönelik (10) nolu dipnotunda “…(2) İdare, 7.1. maddesinin (h) bendinde belge veya belgelere yönelik bir düzenleme yaptığı durumlarda aşağıdaki metne yer verecektir:

“7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur…” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Araç Kiralama Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

194 Adet Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sarıyer Belediyesinin belirleyeceği program dahilinde şehir içi, şehir dışı ve yurt dışı hizmetlerde..” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

– Belediyemizin gerek yurt içi gerek yurt dışı olmak üzere düzenleyeceği kültürel ve sosyal geziler, organizasyonlar, turlar olacağından dolayı yüklenici firmanın TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgelerini ihale dosyası içerisinde sunacaktır., Bu belgelerin aslını veya noter onaylı suretlerini verecektir.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur…” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

…

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı ve süresi” başlıklı A) bölümünde “Bu şartname; Sarıyer Belediyesinin tüm hizmet birimlerinin şehir içi, şehir dışı gerekirse yurt dışında ihtiyaç duyulan hizmetlerinin yerine getirilmesi için Belediyemiz hizmetlerinde kullanmak üzere 01/01/2021-30/09/2022 tarihleri arasında (21 AY ), 237 sayılı taşıt kanunu, Taşıt edinilmesine ilişkin esas ve usuller, Bakanlar Kurulu Kararları ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. Maddesi doğrultusunda 194 adet araç yakıtsız, sürücüsüz kiralanması hizmet alımı işi.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin kapsamının, idarenin tüm hizmet birimlerinin şehir içi, şehir dışı gerekirse yurt dışında ihtiyaç duyulan hizmetlerinin yerine getirilmesi için Belediye hizmetlerinde kullanmak üzere 01/01/2021-30/09/2022 tarihleri arasında 21 ay süre ile 194 adet aracın yakıtsız, sürücüsüz kiralanması hizmet alımı işi olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceği, iş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı görülmüştür.

İdarece “-Belediyemizin gerek yurt içi gerek yurt dışı olmak üzere düzenleyeceği kültürel ve sosyal geziler, organizasyonlar, turlar olacağından dolayı yüklenici firmanın TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgelerini ihale dosyası içerisinde sunacaktır., Bu belgelerin aslını veya noter onaylı suretlerini verecektir.” şeklinde yapılan düzenleme ile Tursab Seyahat Acentası İşletme Belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Tursab seyahat acentası işletme belgesine yönelik mevzuat incelendiğinde ise,

1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Bakanlık: Kültür ve Turizm Bakanlığını,

b) Birlik: Seyahat Acentaları Birliğini,

c) İşletme belgesi: Bakanlıkça verilen seyahat acentası belgesini,

ç) Paket tur: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlanan paket turu,

d) Tur: Türkiye’nin tarihi, doğal, kültürel, turistik değerlerinden en az birini tanıtma ve ulaştırmayı birlikte kapsayan,

bu hizmetlerin dahil olduğu tek bir fiyatla satılan veya satış taahhüdü yapılan ve hizmeti yirmidört saatten kısa bir süreyi kapsayan ticarî faaliyeti,

e) Seyahat acentası: Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya,

turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya

diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu,

f) Rehber: Bakanlıkça verilen rehber belgesini haiz kişiyi,

ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İşletme belgeleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Türkiyede seyahat acentalığı faaliyeti göstermek için Bakanlıktan işletme belgesi almak zorunludur…” hükmü,

Seyahat Acentaları Yönetmeliği’nin “Seyahat Acentalarının Hizmetleri” başlıklı 5’inci maddesinde “1) Seyahat acentalarının hizmetleri şunlardır:

Seyahat acentalığı faaliyetleri, Kanuna göre kurulmuş seyahat acentalarınca yerine getirilir. Tüketiciye yönelik olarak bir bedel karşılığında seyahat acentalığına münhasır faaliyet olarak tanımlanan hizmetlerin seyahat acentası olmayan kişi ve kuruluşlar tarafından yapılması yasaktır. Seyahat acentalarına münhasır hizmetler şunlardır:

1) Münferit veya gruplar için bir programa bağlı ya da programsız gecelemeli veya gecelemesiz yurt içi/yurt dışı tur veya paket turları tanıtır, oluşturur…

2) Kara, deniz ve hava ulaştırma araçlarının ve bu araçlara sahip işletmelerin rezervasyonunu yapar, biletlerini satar,

…

4) Transfer yapar,

5) Kâr amacıyla konaklama, ulaşım, gezi…destek amaçlı seyahat ve bunun içinde yer alan hizmetleri organize etmeyi, sağlamayı, pazarlamayı, gerçekleştirmeyi içeren paket tur veya turları düzenler, satar,

b) Seyahat acentalarının yapabileceği diğer hizmetler şunlardır:

…

4) Ticari amaçla sürücülü veya sürücüsüz olarak 15+1 veya daha az koltuk veya daha az koltuk kapasitesine sahip, yolcu ve eşyalarını taşımaya mahsus taşıtları yurt içinde veya yurt dışında olmak üzere, yazılı bir sözleşmeyle belirli süreli kiralanmasını yapabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Tursab’ın amaç ve konuları doğrultusunda Tursab belgesinin seyahat acentaları için verilen turizm kalite ve standartlarını denetleyebilmek için acentaların kayıt altına alınması için yapılan bir uygulama olduğundan hareketle idarenin düzenleyeceği kültürel ve sosyal geziler ile alakalı bir belge olmadığı ve ihaleye katılımı daralttığı bu belge ile ilgili maddenin düzenlenerek yeterlik kriterinden çıkarılması gerektiği, ayrıca idarenin geçmiş yıllardaki ihalelerinde bu belgenin istenilmediği ve bu ihalelerin eksiksiz gerçekleştirildiği, ihale konusu işin niteliği ile ilgisi bulunmayan Tursab belgesinin istenilmesinin rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı daraltıcı olduğu, Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve belgenin sözleşme aşamasında istenilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat dikkate alındığında, işletme belgesinin, Bakanlıkça verilen seyahat acentası belgesini ifade ettiği, Türkiyede seyahat acentalığı faaliyeti göstermek için ise Bakanlıktan işletme belgesi alınmasının zorunlu olduğu, söz konusu belge uyarınca münhasır birtakım faaliyetlerin gerçekleştirilmesinin mümkün kılındığı da görülmüştür.

Bu doğrultuda söz konusu belgenin yalnızca denetim amacı ile kayıt altına alınan bir belge değil, seyahat acentalığına özgü (ulaşım, gezi, yurt içi/yurt dışı turlar vb.) münhasır birtakım faaliyetleri kapsadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri belirlenmesinin kamu ihale mevzuatı kapsamında mümkün olduğu, öte yandan her bir ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı ve idarelerin şartnamelerdeki kriterleri belirleme noktasında farklı ihalelere ait düzenlemeleri dikkate alması gerektiğine yönelik bir zorunluluğun bulunmadığı da anlaşılmıştır.

Ayrıca, İdari Şartname’nin 7.2.1’inci maddesinde yer alan “İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur…” şeklindeki şikayete konu düzenleme, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan hükümdür.

Ancak, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde yapılan düzenleme ile yüklenici firmanın TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgelerinin ihale dosyası içerisinde sunulmasının istenildiği, ancak ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin isteklilerden istenilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, idareler tarafından hangi belgelerin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere istenileceğinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi ile Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesi birlikte değerlendirilerek idare tarafından belirleneceği, bu çerçevede ihale konusu işte yer alan bir kısım araçların yurt içi ve yurt dışında düzenlenecek sosyal, kültürel, turizm ve eğitim amaçlı tüm faaliyetlerinde kullanılmak üzere kullanılacağının belirtildiği anlaşılsa da ihale konusu işte sürücü ve operatörün bulunmadığı ve başvuruya konu ihalenin kapsamının belediyenin genel nitelikli olarak belediye hizmetlerine yönelik olarak belirlendiği, doğrudan seyahat acentalığı hizmetlerine yönelik olarak belirlenmediği, ancak yapılan düzenleme doğrultusunda belediyenin genel nitelikli hizmetlerinde de isteklilerin söz konusu belgeye sahip olmalarının istenildiği, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat dikkate alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.

(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.

(7) Aday veya istekli adına düzenlenmiş, farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü,

İhale İlanı’nın “ Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “194 Araçtan Tiplerine Göre Kendi Malı Olacak Asgari (Adet)

Tip1 Binek Oto- Sedan Binek Araç 5 Adet

Tip2 Binek Oto- Sedan Binek Araç 12 Adet

Tip3 Binek Oto- Hatchback 7 Adet

Tip4 Combi Kamyonet 14 Adet

Tip5 Panelvan Kısa 2 Adet

Tip6 Panelvan Uzun 1 Adet

Tip7 Çift Kabinli Kamyonet 6 Adet

Tip8 Minibüs (8+1) 5 Adet

Tip9 Minibüs (14+1) 2 Adet

Tip10 Midibüs (19+1) 1 Adet

Tip11 Otobüs (35+1+1) 2 Adet

Tip12 Otobüs (50+1+1) 1 Adet

Tip13 4×4 Çift Kabinli Arazi Binek aracı 3 Adet

Tip14 Sepetli Platform 27 mt (Bom) 1 Adet

Tip15 Kanal Açma ve Temizleme Aracı (Vidanjör) 1 Adet

Tip 17 Mobil Büfe 1 Adet

– İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

– Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

– Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almakta olup, aynı düzenlemeye İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak İdari Şartname’de düzenlenmesi halinde kendi malı olması istenilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, alımın niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarelerce temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarelerin takdir yetkisi dâhilinde olduğu anlaşılmakta olup, idare tarafından bu takdir yetkisinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeleri”ne aykırı olarak kullanılmaması gerektiği de açıktır.

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen toplam araç sayıları ve kendi malı olarak istenen araçlarla ilgili tabloya aşağıda yer verilmiştir:

Araçlar	Toplam araç sayısı	Kendi malı olarak istenilen araç sayısı
Tip1 Binek Oto- Sedan Binek	13	5
Tip2 Binek Oto- Sedan Binek	38	12
Tip3 Binek Oto- Hatchback	18	7
Tip4 Combi Kamyonet	44	14
Tip5 Panelvan Kısa	11	2
Tip6 Panelvan Uzun	3	1
Tip7 Çift Kabinli Kamyonet	16	6
Tip8 Minibüs (8+1)	15	5
Tip9 Minibüs (14+1)	8	2
Tip10 Midibüs (19+1)	5	1
Tip11 Otobüs (35+1+1)	8	2
Tip12 Otobüs (50+1+1)	2	1
Tip13 4×4 Çift Kabinli Arazi Binek aracı	9	3
Tip14 Sepetli Platform 27 mt (Bom)	1	1
Tip15 Kanal Açma ve Temizleme Aracı (Vidanjör)	1	1
Tip 16 Engelli Nakil Aracı	1	—
Tip 17 Mobil Büfe	1	1

Başvuruya konu ihalede 194 adet araçtan 64’ünün (%32,99) isteklilerin kendi malı olmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu araçlar ile ilgili maliyetlerin aylık çalışma bedelleri üzerinden hesaplandığı görülmüştür.

Ayrıca söz konusu araçların model yılları ile ilgili olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapıldığı görülmüş olup, söz konusu araçlardan kanal açma ve temizleme aracı (vidanjör) için model yılının en az “2017”, Sepetli platform 27 mt (Bom) için model yılının en az “2018”, Otobüs 50+1+1 için model yılının en az “2019”, diğer araçlar için ise en az 2020 yılı olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece başvuru sahibi istekliye verilen cevapta “…Kendi malı olma şartı aranmasının idarenin takdir yetkisi çerçevesinde olduğu, ihale konusu işin yerine getirilebilmesini teminen Belediye gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanları asgari yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. İhale konusu işin süresinin 21 ay gibi uzun bir süre olması, hizmetlerin aksamaması ve yüklenicinin dışarıdan kiralık temin edeceği araçlar ile ilgili 3 ncü şahıslarla yüklenici arasında yaşanabilecek problemlerden dolayı idarenin zarar görmemesi, hizmetlerini kesintisiz sürdürebilmesi, kaynakların verimli kullanılması, ihtiyacın uygun şartlarda, zamanında karşılanması açısından, hizmetin ifası sırasında güçlüklerle karşılaşılmaması ve işin aksamadan devam etmesinin sağlanabilmesi açısından söz konusu ihale yeterlik kriterlerine İhale İlanının 4.3.2. maddesinde, İdari şartnamenin 7.5.2. maddesinde yer verilmiş olup, firmanın iddiası yerinde bulunmamıştır.” şeklinde ifadelere yer ver görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, 194 adet araçtan 64’ünün isteklilerin kendi malı olmasının istenildiği, diğer bir ifadeyle söz konusu şartın isteklilerin henüz ihale kendi üzerinde kalmadan en az 64 adet araç satın almasını zorunlu hale getirdiği, ayrıca bu araçlardan aylık kiralama maliyetleri yüksek olarak tespit edilen (Örn: Sepetli Platform 27 mt (Bom), Kanal Açma ve Temizleme Aracı (Vidanjör), Mobil Büfenin tamamı, 2 adet Otobüsten (50+1+1) 1 tanesinin) kendi malı olarak belirlendiği, netice itibariyle söz konusu düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu ve idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.