Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan bildirim gereği ilk ihaleye katılma yasağının ..tarihinde başlayıp .. tarihinde sona erdiği, sona erme nedeninin “yargı kararı” olarak gösterildiği, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan bildirim gereği ikinci ihaleye katılma yasağının …tarihinde başlayıp … tarihinde sona erdiği, sona erme nedeninin “yanlış / hatalı kayıt” olarak gösterildiği, her bir kaydın bitiş ve yasaklılığın pasif duruma geçiriliş tarihinin de  …. tarihi olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin …. tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı, Kurul Kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile söz konusu istekli hakkında  verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ve mahkemece Kurumumuza gönderilen yazıda söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alındığı yönünde bir ifade bulunmadığı dikkate alındığında, adı geçen şahıs hakkında, ihaleye katılıma engel kamu davası veya yasaklama kararı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu

Hasan Ali KAYA,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Anamur T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Ceza ve İnfaz Kurumları İle Tutukevleri İş Yurtları Kurumu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/295489 İhale Kayıt Numaralı “Anamur T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü  Muz Serası,  Su Deposu ve  Bahçe Evi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Anamur T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu tarafından 26.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anamur T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü  Muz Serası,  Su Deposu ve  Bahçe Evi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hasan Ali Kaya’nın 13.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.07.2018tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2018 tarih ve 38878 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1178 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale komisyon kararı ile söz konusu ihalenin uhdesinde bırakıldığı; ancak daha sonra ihale komisyonu tarafından alınan başka bir kararla sözleşmeye davetin askıya alındığının bildirildiği, buna gerekçe olarak da hakkında açılmış bir davada sanık sıfatı ile yargılanmasının gösterildiği, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğu zira söz konusu davanın daha önce görülen bir davanın devamı niteliğinde olduğu, bu dava neticesinde hakkında verilen yasaklama süresinin dolmuş olduğu, ayrıca ilgili mahkeme kararının henüz kesinleşmemiş olduğu, idarenin kesinleşmemiş bir karara dayanarak hüküm tesis etmesinin hatalı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

            …

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.  

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

…

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması… 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.

28.4. Haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemleri Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının aslı veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmaması hususuna ilişkin alınan 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararında “…2-Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Anamur T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü Muz Serası, Su Deposu ve Bahçe Evi Yapım İşi

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

Anamur T Tipi Kapalı Ve Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü 1 Adet Muz Serası, 1 Adet Su Deposu Ve 1 Adet Bahçe Evi Yapım İşi

8000 m2 Muz Serası, Su Deposu ve Bahçe Evi Yapım İşi

ç) Yapılacağı yer: Mersin İli Anamur İlçesi Malaklar Mahallesi Kilise Mevkii 102 Ada 1 Parsel Numaralı Taşınmaz

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği, ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle söz konusu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte anılan Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonradan bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar bahsi geçen Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İHALEYE KATILAMAYACAK OLANLAR

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde, idarenin başvuru sahibi isteklinin UYAP (Pol-Net) sisteminden yapılan sorgulamasında dosya bilgileri kısmında kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi 2014/174 Esas 2016/71 karar sayılı kaydının bulunduğu ve dosyasının Yargıtay’da olduğu tespit edildiğinden sözleşmeye davetin askıya alındığı görülmüştür.

Bu kapsamda anılan isteklinin mevcut durumu hakkında bilgi edinmek için Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’na yazılan yazı ile adı geçen istekli adına “açılan kamu davasının bulunup bulunmadığı, bulunduğu takdirde Kurum’a bildirim tarihi, kamu davasının karar tarihi ve kararın Kurum’a tebliğ tarihi,

-Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi’nin E: 2014/174 K:2016/71 no’lu kararı hakkında Kurum’a bildirim yapılıp yapılmadığı, bildirim yapıldı ise ilgili mahkeme kararının örneği,

-Söz konusu şahıs hakkında yasaklama kararı bulunup bulunmadığı, bulunduğu takdirde kuruma bildirim tarihi, yasaklama işleminin sicil kayıtlarına alınış tarihi, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih, yasaklılık başlangıç ve bitiş tarihi” hususlarında bilgi talebinde bulunulmuştur.

Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı ilgili yazıya “Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2010 tarih ve 2010/101 sayılı iddianamesi ile ilgili olarak Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/181 Esas sayılı dosyası kapsamında 19.07.2010 tarihinde açıldığı,

kamu davası açıldığına ilişkin Başsavcılık bildiriminin Kurum kayıtlarına 18.08.2010 tarihinde ulaştığı, 20.08.2010 tarihinde sicil kaydına işlendiği, Kamu İhale Kurulunun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D- 7 sayılı kararı doğrultusunda 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Kurumumuza sunulmuş olan ‘İhaleye Fesat Karıştırmak’ suçundan ilk derece mahkemesi beraat kararları esas alınarak 11.01.2013 tarihi itibariyle yasaklılık sicilinden silindiği, (Kurum kayıtlarına 16.07.2012 tarihinde giren Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin 09.07.2012 tarihli yazısından, 2010/181 Esas sayılı davayla ilgili olarak 11.06.2012 tarih ve 2010/181 Esas 2012/175 Karar sayılı kararın alındığının anlaşıldığı),

-Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2014/174 K:2016/71 sayılı kararı ile ilgili olarak Kurum’a bildirim yapıldığına dair herhangi bir kayıt bulunmadığı,

-İdareler veya Mahkemeler tarafından alınmış başka bir yasaklama kararının bulunmadığı hususları tespit edilmiştir.” ifadelerini içeren yazıyla cevap vermiştir.

Bunun üzerine Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 07.09.2018 tarih      ve E.2018/22934 sayılı yazı ile taraflarınca alınan E:2014/174 K:2016/71 sayılı karar ile başvuru sahibi istekli Hasan Ali Kaya hakkında herhangi bir hüküm tesis edilip edilmediği, edildi ise verilen hükmün niteliği ve söz konusu dava dosyasının halihazırdaki durumu, dava sonucunun kesinleşip kesinleşmediği ve bir üst mahkemeye taşınıp taşınmadığı hususlarında bilgi talebinde bulunulmuştur.

Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın gönderdiği 07.09.2018 tarihli yazıda, ilgili kararda mahkeme tarafından söz konusu istekli için hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının tesis edildiği ve ilgili mahkeme kararının temyiz edilerek Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderildiği ifadelerine yer verilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde, Hasan Ali Kaya hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada, Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan bildirim gereği ilk ihaleye katılma yasağının 19.07.2010 tarihinde başlayıp 11.01.2013 tarihinde sona erdiği, sona erme nedeninin “yargı kararı” olarak gösterildiği, Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan bildirim gereği ikinci ihaleye katılma yasağının 19.07.2011 tarihinde başlayıp 11.01.2013 tarihinde sona erdiği, sona erme nedeninin “yanlış / hatalı kayıt” olarak gösterildiği, her bir kaydın bitiş ve yasaklılığın pasif duruma geçiriliş tarihinin de  11.01.2013 tarihi olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı, 26.04.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul Kararı gereğince de haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi tarafından E:2014/174 K:2016/71 sayılı kararı ile söz konusu istekli hakkında  verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ve mahkemece Kurumumuza gönderilen yazıda söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alındığı yönünde bir ifade bulunmadığı dikkate alındığında, adı geçen şahıs hakkında, ihaleye katılıma engel kamu davası veya yasaklama kararı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sözleşmeye davetin yeniden gerçekleştirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.