sınır değerin altında teklif veren isteklinin bulunmadığı, dolayısıyla, aşırı teklif sorgulamasına tabi tutulacak istekli bulunmadığından idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasında mevzuata aykırılığın bulunmadığı

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 25.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/8833 İKN’li “Sincan-Ankara-Kayaş Hattının Yeniden İnşaa Edilmesi İşi (Başkent Ray)” ihalesine ilişkin olarak,

Comsa Sa –  Açılım İnşaat Tic. ve San . Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 11.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 29.06.2012 tarih ve 23417 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 25.07.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3037 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle davacı Comsa Sa –  Açılım İnşaat Tic. ve San . Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 16.11.2012 tarihli ve E:2012/1469 esas sayılı kararında,

“Birinci şikayet konusu ile ilgili olarak;

…

İhale konusu işin kapsamında; köprü, menfez, alt ve üst geçit işleri, altyapı işleri, demiryolu üstyapı işleri, istasyon düzenlemeleri, altyapı aktarmaları ve hat deplaseleri, elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon gibi işlerin yer aldığı, isteklilerce iş deneyimini tevsik amacı ile sunulacak bir belgenin Yapım işlerinde Benzer İş Gruplan Tebliğinde yer alan benzer iş gruplan listesinin A/VI grubunda bulunan “demiryolları, metro inşaatları, raylı sistemler ve füniküler raylı taşıma tesisleri” kapsamında değerlendirilebilmesi için belgeye konu işte belirtilen Tebliğ düzenlemesinde yer alan altyapı + üstyapı ifadesi gereğince A/VI grubunda yer alan işlerin hem altyapısının hem de üstyapısının yapılmış olması gerektiği, iş kapsamında altyapı işleriyle birlikte, ray, travers, makas temini ve döşenmesi gibi üstyapı işlerinin de yer alması nedeniyle, ayrıca idarece benzer işin hiçbir ayırım yapılmadan A/VI grubu işler olarak belirtilmesi ve anılan Tebliğde A/VI grubu işlerin altyapı ve üstyapı işlerini bir arada içeren işler olarak belirlenmesi nedeniyle, istekliler tarafından sunulacak iş deneyim belgelerine konu işlerin hem altyapı hem de üstyapı işlerini içermesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. – Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş.nin teklif dosyasında, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Raylı Sistem Müdürlüğü tarafından “İstanbul Otogar Bağcılar Raylı Toplu Taşıma Sistemi İnşaat, Elektro – Mekanik İşlerinin Yapımı ve Araç Temini” işine ilişkin olarak Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. (% 50) – Doğuş İnş. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi adına düzenlenmiş belge tutarı 1.220.161.120,50 USD olan iş durum belgesinin sunulduğu, belge üzerindeki bilgilerden işin gerçekleşme oranının % 90,03 olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “EPB tip TBM ile yapılan 28.972,03 m delme tünel, Aç-Kapa Tünel 2195 m, NATM Tünel, 3470 m Viyadük 588 m, Fore kazık ve ankraj ile iksalı, Aç-Kapa BA Yeraltı istasyon yapıları 308.505 m2,\Diyafram Duvar İksalı, Top-Down BA Yeraltı İstasyon Yapıları 131.401 m2, Yeraltı istasyon ince işleri, Enerji temini ve Cer Gücü Sistemleri, Mekanik sistemleri, Demiryolu işleri (doğrudan tespitli) 43.944 m, Metro Sinyalizasyonu, Metro araç temini, 34 adet hafif metro aracı temini, Tüm yapıların ve tünellerin tasarımı” olarak belirtildiği, Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin raylı sistem inşaatının hem altyapı hem de üstyapı işlerini içerdiği, iş deneyim belgesine konu işin idarece belirlenen benzer işe uygun olduğu, ayrıca anılan İş Ortaklığı tarafından sağlanması gereken iş deneyim belgesi tutarının 93.117.967,50 Avro (=186.235.935,00 Avro (teklif bedeli) x 0,50) olduğu, iş deneyim belgesinde yazılı belge tutarının Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş.nin hissesine düşen kısmının 610.080.560,25 USD (=1.220.161.120,50 x 0,50) olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49. maddesinde yer alan, “Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, ilk ilan veya davet tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası çapraz kum üzerinden teklife esas para birimine çevrilir.” hükmüne istinaden yapılan hesaplama sonucunda iş deneyim belgesi tutarının 460.090.920,25 Avro olduğu, dolayısıyla, iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken iş deneyim belgesi tutarının pilot ortak tarafından sağlandığı, özel ortak, Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyasındaKarayolları Genel Müdürlüğünce “Espiye-Çarşıbaşı (Giresun geçişi dahil) (ikmal) Devlet yolu Km:129+500-137+033, 0+300-1+900, 8+800-30+800, 35+593-65+393” işine ilişkin olarak Limak inş. San. Tic. A.Ş. (% 50)- Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. (% 50) Ortak Girişimi adına düzenlenmiş, Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin hissesine ait belge tutarı 173.072.600,628 USD olan iş bitirme belgesini sunduğu, iş deneyim tutarının pilot ortak tarafından karşılandığı tespit edildiğinden, Kolin İnş. Tur. San. ve Tie. A.Ş.’nin benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunabilmesi için asgari iş deneyim tutarının en az % 40’ının sağlanması gerektiği, dolayısıyla özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının en az 37.247.187,00 Avro (=93.117.967,50 Avro x 0,40) olması gerektiği, özel ortağa ait iş deneyim belgesi esas para birimi olan Avro’ya dönüştürülmesi sonucunda belge tutarının 130.522.323,25 Avro olduğu, dolayısıyla özel ortak tarafından asgari iş deneyim tutarının % 40’ının karşılandığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Porr Bau GmbH’nin teklif dosyasında Romanya Ulusal Demiryolu Şirketi (CRF) tarafından “Budapeşte – Braşov arasındaki Demiryolu hattının yemlenmesi, Campina to Predeal Lot 1 Bölümü” işine ilişkin olarak Porr Bau GmbH adına düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde, ilk sözleşme bedelinin 139.122.569,17 Avro, belge tutarının 138.912.618,22 Avro, geçici kabul tarihinin 24.11.2011, uygulanan yapı tekniğinin ise “Budapeşte-Braşov arasındaki Ulusal Devlet Demiryolları Hattının bir parçası olarak ana demiryolunun yeniden yapımı, Campina, Comarnic, Valea Larga, Sinaia, Bastenı, Azuga demiryolu istasyonlarının ve 6 küçük istasyonun yeniden yapılması da dahil A2x54 km uzunluğunda devamlı çift yol olarak işleyen demiryolları hattının altyapı ve üstyapısının yeniden yapılması” olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinde mevzuat gereği bulunması gereken tüm bilgilerin yer aldığı, iş deneyim belgesine konu işin demiryolu hattının hem altyapı hem de üstyapı işlerini içerdiği, dolayısıyla benzer işe uygun olduğu, belge tutarının ise anılan istekli tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (94.433.713,65 = 188.867.427,30 Avro x 0.50) üzerinde olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

İkinci şikayet konusu ile ilgili olarak;

…

25/4/2012 tarihinde düzenlenen Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı incelendiğinde, Porr Bau GmbH’ye ait anahtar teknik personele ait oda kayıt belgesine ilişkin sütunda “yok” ifadesine yer verilip ifadenin hemen altına yıldız imi eklenerek tutanağın altına, “Oda kayıt belgesi yok. Elçilikten alınmış bu uygulama olmadığına dair yazı var.” notunun yazıldığı, bu belge dışında diğer belgelere ilişkin sütunlarda “yok” ifadesine yer verilmediği, dolayısıyla, ihale günü tutulan bahse konu tutanakta Porr Bau GmbH’nin herhangi bir belgesinin ihale komisyonu tarafından eksik olarak tespit edilmediği, söz konusu tutanakta ve daha sonra alınan ihale kararında, davacı şirketin iddia ettiği şekilde Porr Bau GmbH’nin teklifine ilişkin bir eksikliğin tespitine rağmen teklifin geçerli sayılması yönünde eşit muamele ilkesine aykırı bir idare işleminin bulunmadığı, davacı şirketin bu madde kapsamında ileri sürdüğü iddiaların, itirazen şikayete konu işlemlerin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin genel ifadeler içerdiği, dolayısıyla, yukarıda anılan mevzuatta belirtilen şartları taşımadığı, soyut nitelik arz ettiği ve inceleme konusu yapılmasının mümkün olmadığı, öte yandan, yaklaşık maliyeti 350.832.791,66 Avro olarak belirlenen ihalede, ihaleyi yapan idarece, 4734 sayılı Kanunun 37. maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, ihaleye teklif veren 17 istekliden 13’ünün teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif olarak değerlendirilen 4 isteklinin teklif fiyatları üzerinden hesaplanan sınır değerin (395.177.775,33 TL) altında teklif veren isteklinin bulunmadığı, dolayısıyla, aşırı teklif sorgulamasına tabi tutulacak istekli bulunmadığından idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasında mevzuata aykırılığın bulunmadığı, davacı şirketin işin ilerleyen süreçte ikmal amaçlı olarak yeniden ihale edileceğine ilişkin iddiasının ise olasılık olduğu, şikayet konusu olamayacağı anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Üçüncü şikayet konusu ile ilgili olarak;

İhaleye yönelik olarak Sinohydro Corp. Ltd. – İlci İnş. San. ve Tıc. A.Ş. İş Ortaklığı, Özaras Grup İnş. Taah. San. A.Ş. – İntekar Yapı Tur. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Uyum Yapı İnş. Taah. İth. İhr. A.Ş. İş Ortaklığı ve Porr Bau GmbH tarafından yapılan şikayet başvurularına ilişkin olarak hazırlanan bila tarih ve 13621 sayılı idare yazısı, Rhomberg Bau AG – Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı ve başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak da 25/6/2012 tarih ve 15077 sayılı idare cevap yazısının faks yoluyla davacı şirket ve diğer isteklilere gönderildiği, davacı şirket tarafından sunulan teklif cetvelinde faks ile bildirimin kabul edilmemesi ve dosya içeriğinde cevap yazılarının iadeli taahhütlü posta ile gönderildiğine ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmaması karşısında davacı şirketin tebligatların yapılmamasına ilişkin iddiası yerinde olmakla birlikte, bir istekli tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevabın diğer isteklilere gönderilmesindeki amacın, idarece şikayet üzerine alınacak karar ile ihale kararının değişmesi durumunda diğer isteklilerin menfaatlerine halel gelmesi ihtimaline karşın, özellikle ihalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin 3. fıkrası kapsamında doğrudan Kuruma yapacakları başvuruları mümkün kılmak olduğu, somut olayda ise yapılan şikayetlerin tümünün idarece reddedildiği, diğer bir deyişle ihale kararında herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından, idarece tanzim edilen cevap yazılarının usulüne uygun şekilde başvuru sahibine tebliğ edilmemesi işleminde esasa etkili bir aykırılık bulunmadığından, Kamu ihale Kurulu’nun dava konusu kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Dava konusu kararın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. Maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmına gelince;

…

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümlerinden; bir tüzel kişiliğin ortağına ait iş deneyim belgesinin o tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için o ortağın en az bir yıldır % 50’den fazla hisseye sahip olması ve bu durumun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge ile tevsik edilmesi gerektiği, ortağa ait iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilebilmesi için ise tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 50’den fazla ortağı olması ve bu durumun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinde, “16.6. İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması, 16.6.1. ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak, a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasım değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” kuralı yer almıştır.

Davalı idarece, davacı Ortak Girişimin özel ortaklarından Seza İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla % 50’den fazla hisseye sahip ortağı Tuncel Uğur’a ait iş denetleme belgesini, ayrıca, Ankara Ticaret Odasından alınmış ortaklar faaliyet belgesini sunduğu, Seza İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ortağı Tuncel Uğur’a ait iş denetleme belgesi ile birlikte 26/3/2012 tarihinde Ankara Ticaret Odasından alınmış ortaklar faaliyet belgesini sunduğu, söz konusu belge incelendiğinde, belgenin düzenlendiği tarih itibariyle Seza İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ortaklarını ve bu ortakların ortaklık oranını gösterdiği, Tuncel Uğur’un anılan şirketin % 52 hisseye sahip ortağı olduğunun anlaşıldığı, ancak söz konusu belgenin, Tuncel Uğur’un belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir/beş yıldır kesintisiz bir şekilde şirketin % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğu hususunu tevsik etmede yeterli bir belge olmadığının görüldüğü, bu itibarla Tuncel Uğur’a ait iş denetleme belgesinin Seza İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. adına kullanılabilmesi için Tuncel Uğur’un kesintisiz bir şekilde belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır şirketin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, belgenin tam olarak değerlendirilebilmesi için ise en az beş yıldır % 50den fazla hissesine sahip ortağı olduğu şartının sağlandığını gösteren belgenin sunulmadığı, dolayısıyla Tuncel Uğur’a ait iş denetleme belgesinin değerlendirmeye alınamayacağından bahisle, anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı tespit edilmiş ise de, söz konusu eksikliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1. maddesi kapsamında idarece tamamlatılacak bir eksiklik olduğu, teklifin esasına ilişkin olmadığı, belgenin sıhhatine yönelik bir şüphe bulunmadığı, başka bir idare tarafından düzenlenen belgede bilgi eksikliğinin giderilebilecek eksikliklerden olduğu görüldüğünden, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; her ne kadar davacı Ortak Girişimin ihaleye yönelik iddiaları dava konusu işlemi kusurlandıracak nitelikte bulunmamakta ise de, davacı Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin düzeltici işlem olarak belirlenmesine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012tarihli ve 2012/UY.II-3037sayılı Kararının Comsa Sa –  Açılım İnşaat Tic. ve San . Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Comsa Sa –  Açılım İnşaat Tic. ve San . Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin özel ortağı Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ortaklar faaliyet belgesindeki bilgi eksikliğinin tamamlatılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.