şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Ankara İl Özel İdaresince 08.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Etimesgut Anadolu (Topçu Mahallesi) Lisesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Niyazi Biçer-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.  İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 12.06.2013 tarihli ve 2013/UY.III-2440 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Niyazi Biçer-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesince 31.07.2013 tarihli ve E:2013/991 sayılı karar ile  “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verildiği, bu kararın akabinde adı geçen iş ortaklığı tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 11.09.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2013/4421 sayılı kararında, “… Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de, söz konusu sözleşme bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre 533.400,00-TL. olarak belirlendiği ve bu bedelin resmi bir değer olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın uygulanması için alınan 23.12.2013 tarihli ve 2013/MK-382 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 12.06.2013 tarihli ve 2013/UY.III-2440 sayılı kararında başvuru sahibi Niyazi BİÇER-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 24.12.2013 tarihli ve E:2013/991 ve K:2013/2144 sayılı kararı ile “ … Davacı şirketler tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Noter tarafından düzenlenmiş olan 21.10.2002 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı, sözleşmede herhangi bir bedelin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, 21.11.2008 günlü ve 5812 sayılı Kanunun 13. Maddesiyle değişik 4734 sayılı Kanunun 10. Maddesinin 1/b-2 fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 maddesinde; iş deneyim belgesinin, bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği, bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan iş deneyim belgesinin kabul edilmeyeceği hükme bağlandığından, davacı Ortak Girişim tarafından sunulan iş deneyim belgesinin herhangi bir bedel içermediği, iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden, ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağından,  davacı Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ” gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmesi üzerine 10.02.2014 tarihli ve 2014/MK-61 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 23.12.2013 tarihli ve 2013/MK-382 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 24.12.2013 tarihli ve E:2013/991 ve K:2013/2144 sayılı kararı üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 26.03.2014 tarihli ve E:2014/279 ve K:2014/1146 sayılı kararı ile “… İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini kanıtlayabilmesidir. 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiği açıktır. Bu bağlamda, iş deneyimine konu olan sözleşmede, yapılan işler karşılığı olarak aynî bir bedelin müteahhide verilmesinin öngörülmesi, işin geçici kabulünün yapılarak tamamlanması nedeniyle, davacı iş ortaklığın iş deneyiminin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, yapılacak iş karşılığı nakdî bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle, davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan başvurunun, sunulan iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk ve davanın reddine ilişkin idare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.” gerekçesi ile“Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmesi üzerine 23.07.2014 tarihli ve 2014/MK-415 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 10.02.2014 tarihli ve 2014/MK-61 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 16.10.2014 tarihli ve E:2014/1540 ve K:2014/1125 sayılı kararı ile “Öte yandan; davanın reddine ilişkin kararların dava konusu edilen işlemin hukuka uygunluğunun tescili anlamına geldiğinden, bu karar sonrasında idarece işlem tesis edilmesi yada mahkeme kararı uyarınca işlem gerçekleştirilmesi söz konusu olmadığından, yerel mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararların bozulması üzerine idarece işlem tesis edilmesi söz konusu olmayacak, ancak bozulan mahkeme kararının mahkemesine dönmesi üzerine verilecek yeni karara göre işlem tesis edilmesi gerekecektir. Başka bir değişle Danıştay’ın bozma kararı ancak, mahkemelerin iptale ilişkin olan ve idareyi işlem tesisine zorlayan kararların yürütülmesini durdurarak bozma kararı üzerine idarece işlem tesis edilmesini gerektirecek, ret kararının bozulması üzerine salt bozma kararının gerekçesine dayanılarak idarece işlem tesis edilmeyecektir. Zira bozma karan üzerine mahkemesince yeni bir karar verilmedikçe ortada ne 2577 sayılı Yasa’nın 28/1. maddesi anlamında bir Danıştay kararı, ne de kendiliğinden yürütülmesi durdurulan ve hali hazırda yürütülmekte olan bir mahkeme kararı söz konusudur.

Danıştay’ca bozulan Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 24.12.2013 tarihli ve 2013/991 E. 2013/2144 K. sayılı karan için karar düzeltme başvurusunda bulunulmuş olup mahkeme kararını ortadan kaldıran bozma kararından sonra bu davayla ilgili mahkemesince henüz bir karar verilmediğinden ortada idarece uygulanması gereken bir mahkeme kararı bulunduğundan söz edilemeyecektir.

Bu durumda davalı idarece, söz konusu dosya mahkemesince yeniden incelendikten sonra verilecek yeni karara göre işlem tesis edilmesi gerekirken sanki mahkemece uyuşmazlıkla ilgili yeni bir karar verilmiş gibi bozma kararı gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Kamu İhale Kurulu’nun 23.07.2014 tarihli ve 2014/MK-415 sayılı kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.