şirketin anılan ihaleye katılırken teklif dosyasında sunmuş olduğu Belediye Başkanlığınca düzenlendiği belirtilen 215.300,00 TL’lik iş deneyim belgesinin, iki ayrı bedel içeren iki ayrı sözleşmenin toplam bedeli üzerinden düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesinin tek başına ..Caddesinde Muhtelif Perdelerin Yapılması İşi Sokaklarda Kilitli Parke, Bordür, Yağmur Oluğu Dizim İşçiliği İşi”nden dolayı verilmediği, iki sözleşme bedeli toplamı olan 215.300,00 TL’lik tek bir iş yapılmış gibi hazırlanan iş deneyim belgesinin ihaleye katılabilmenin ön koşulu olan iş tutarına göre düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi olmadığı anlaşılmaktadır.
Ankara BİM, 8. İDD, E. 2017/430 K. 2017/441 T. 14.6.2017
İSTEMİN ÖZETİ: Vize Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 20/02/2015 tarihli, 2015/9624 ihale kayıt numaralı “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı Sökülmesi ve Döşenmesi ile Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi Yapım İşi” ihalesine katılan davacı şirketin teklif dosyasına sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin sahte olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair 29/04/2015 tarihli Bakan Olurunun iptali istemiyle açılan davada; davacı şirketin, Vize Belediyesi’nin 2015/9624 ihale kayıt numarası ile yapmış olduğu “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı İle Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi İşi Yapım İşi” ihalesi teklif dosyasına, Kızılpınar Belediye Başkanlığınca 22.11.2010 tarih ve bila sayı ile düzenlenen “Vardar, Alper, 29, 139, 141, 142’nci Sokaklarda Parke Taş, Yağmur Oluğu ve Beton Bordür Dizilmesi İşçiliği 2010/48011” işine ait sözleşme tarihi 19.07.2010, geçici kabul tarihi 22.10.2010 ve belge tutarı 215.300,-TL olan “Yüklenici İş Bitirme Belgesi”ni sunduğu; Kamu İhale Kurulu’nca bu konuda yapılan inceleme sonucunda, 2009/26923 ihale kayıt numaralı işe ilişkin 06.03.2009 tarihli 115.300,-TL bedelli ve 19.07.2010 tarih ve 100.000,-TL bedelli sözleşme suretleri ile sözleşme bedeli 115.300,-TL olan işe ilişkin hakediş belgelerine ulaşıldığı ve böylece başvuru sahibinin adı geçen işi gerçekleştirdiği kanaatine varıldığı; söz konusu Kurul kararının sonuç kısmında ise, her ne kadar mevzuata uygun düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi sunulmamış olsa da anılan işin gerçekleştirilmesi sebebiyle artık teklif sahibinin sahteciliğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin “sahte” değil fakat “mevzuata uygun olmadığı” hususu dikkate alındığında, isteklinin bu fiilinin 4734 sayılı Yasanın 17. madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla fiili bu kapsamda değerlendirilmek suretiyle ilgili hakkında tesis olunan yasaklama işleminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 20/12/2016 tarih ve E:2015/1927, K:2016/5413 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kubülü ile anılan kararın kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü :
Dava; Vize Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 20/02/2015 tarihli, 2015/9624 ihale kayıt numaralı “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı Sökülmesi ve Döşenmesi ile Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi Yapım İşi” ihalesine katılan davacı şirketin teklif dosyasına sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin sahte olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair 29/04/2015 Bakan Olurunun iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde; İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
- a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
- b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
- c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
- d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
- e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü getirilmiş, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.(…)” hükmü yer almıştır.
Anılan Yasa hükmünde; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiili yasaklamayı gerektiren haller arasında sayılmıştır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan ve 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinin 1. fıkrasında, “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
- a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,
- b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
- c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
- d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, (Değişik ibare:RG-7/6/2014-29023) ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, olarak düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin Vize Belediyesi’nin 2015/9624 ihale kayıt numarası ile yapmış olduğu “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı Sökülmesi ve Döşenmesi ile Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi Yapım İşi” ihalesinde teklif dosyasına sunmuş olduğu Kızılpınar Belediye Başkanlığınca düzenlenen 22.11.2011 tarihli iş deneyim belgesinin sahte olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi ve bilahare 29.04.2015 tarihli Bakan Oluru ile 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine anılan yasaklama kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin Vize Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 20/02/2015 tarihli, 2015/9624 ihale kayıt numaralı “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı Sökülmesi ve Döşenmesi ile Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi Yapım İşi” ihalesine katılmak için sunduğu iş bitirme belgesinin, sahte belge ya da sahte belge düzenlemeye teşebbüs olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin sunmuş olduğu Kızılpınar Belediye Başkanlığınca düzenlenen 22.11.2011 tarihli iş deneyim belgesinin, sahte olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında 27/03/2015 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine 08/04/2015 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme neticesinde, “iş deneyim belgesini düzenleyen Kızılpınar Belediye Başkanlığının 6360 sayılı Kanunla devredildiği Çerkezköy Belediye Başkanlığından belgeye konu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, iş gerçekleştirildi ise belge üzerindeki bilgilerin doğru olup olmadığı bilgisi ve belgeye konu işin ihale dökümanının talep edildiği, idarenin 21/04/2015 tarih ve 3979 sayılı cevabi yazısında; Kızılpınar Belediyesine ait 2008-2012 yılları arasında bulunan tüm ihale dosyalarının Çerkezköy Cumhuriyet Savcılığının 16/04/2012 gün ve 2011/400 soruşturma sayılı yazısında incelenmek üzere alındığı, Kızılpınar Belediyesine ait geriye kalan ihale dosyalarının 02/06/2014 tarihinde Çerkezköy Belediyesine devredildiği, Çerkezköy İlçe Belediyesi’ne mahalle olarak katılan Kızılpınar Belediyesince düzenlenen F1 İnş. Taah. Gayrimenkul San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait İş Deneyim Belgesi ile ilgili Çerkezköy Belediyesine teslim edilen ihale dosyaları arasında herhangi bir kayda rastlanmadığı, ifadelerine yer verildiği, davacı şirketin itirazen şikayet dilekçesinin ekinde teklif dosyasında sunduğu iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile imzaladığı iki adet sözleşmeye bakıldığında ise, 2009/26923 İKN’lı “185. Sk., Menteş Sk., Arvas Sk., 172. Sk., Osmanlı Caddesinde Muhtelif Perdelerin Yapılması İşi” ne ilişkin 06/03/2009 tarihinde imzalanan 115.300,00 TL bedelli sözleşme ve İKN’sı bulunmayan “Vardar Sk., 31. Sk., 29. Sk., Alper Sk., 139, 141, 142. Sokaklarda Kilitli Parke, Bordür, Yağmur Oluğu Dizim İşçiliği İşi’ne ilişkin 19/07/2010 tarihinde imzalanan 100.000,00 TL bedelli sözleşmeye ilişkin EKAP ve KSP üzerinden yapılan inceleme ve Çerkezköy Belediye Başkanlığı ile yapılan yazışmalar sonucunda 2009/26923 İKN’lı işe ilişkin 06/03/2009 tarihli 115.300,00 TL bedelli ve 19/07/2010 tarih ve 100.000,00 TL bedelli sözleşmelerin asıl belgeler olmamakla birlikte Çerkezköy Belediye Başkanlığının 06/05/2015 tarih ve 4534 sayılı yazısı ekinde anılan ihale kayıt numaralı işe ilişkin sözleşme bedelinin 115.300,00 TL olduğunu gösterir hakedişe ilişkin belgeleri göndermesi sebebiyle başvuru sahibinin adı geçen işi gerçekleştirdiğinin değerlendirildiği, başvuru sahibi isteklinin sunduğu iş deneyim belgesi ile ilgili olarak belgeyi düzenleyen idare tarafından, iş deneyim belgesinin, iki ayrı bedel içeren iki ayrı sözleşmenin 2009/26923 İKN’lı iş ile “Vardar Sk., 31. Sk., 29. Sk., Alper Sk., 139, 141, 142. Sokaklarda Kilitli Parke, Bordür, Yağmur Oluğu Dizim İşçiliği İşi”ne ilişkin sözleşmeler toplam bedeli üzerinden düzenlendiğinin anlaşıldığı, sonuç olarak, başvuru sahibinin 2009/26923 İKN’lı işi gerçekleştirdiği nedeniyle sahtecilikten söz edilemeyeceği, mevzuata aykırı belge sunan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu, ancak iş deneyim belgesinin sahte olmadığı hususu da dikkate alındığında isteklinin 4734 sayılı Kanunun 17. madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması, isteklinin geçici teminatının iade edilmesi, yasaklanmasına yönelik tesis edilen işlemlerin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin gerektiği yolunda alınan 21/05/2015 tarih ve 2015/UY.II-1416 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı dikkate alınmak suretiyle Mahkemece dava konusu yasaklama işleminin iptaline karar verilmiştir.
İstinaf başvurusuna konu Mahkeme kararına dayanak alınan 21/05/2015 tarih ve 2015/UY.II-1416 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ve bu kararda yer verilen tespitlere bakıldığında, davacı şirketin anılan ihaleye katılırken teklif dosyasında sunmuş olduğu Kızılpınar Belediye Başkanlığınca düzenlendiği belirtilen 22.11.2011 tarihli, 215.300,00 TL’lik iş deneyim belgesinin, iki ayrı bedel içeren iki ayrı sözleşmenin toplam bedeli üzerinden düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesinin tek başına 2009/26923 İKN’lı “185. Sk., Menteş Sk., Arvas Sk., 172. Sk., Osmanlı Caddesinde Muhtelif Perdelerin Yapılması İşi” nden veya “Vardar Sk., 31. Sk., 29. Sk., Alper Sk., 139, 141, 142. Sokaklarda Kilitli Parke, Bordür, Yağmur Oluğu Dizim İşçiliği İşi”nden dolayı verilmediği, iki sözleşme bedeli toplamı olan 215.300,00 TL’lik tek bir iş yapılmış gibi hazırlanan iş deneyim belgesinin ihaleye katılabilmenin ön koşulu olan iş tutarına göre düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi olmadığı anlaşılmaktadır.
İş deneyim belgesinin, ihaleye katılacak olanın iş veya meslek tecrübesini tesvik amacıyla istenilen ve yüklenicinin taahhüt edilen işi bitirdiğini gösteren bir belge olarak iş sahibi tarafından düzenlendiği, yine bir ihaleye katılmanın da ancak üstlenilen bedeli içeren bir iş bitirme belgesinin sunumuyla mümkün olduğu hususu gözönüne alındığında, yapılmayan bir iş tutarında, iki farklı işe ilişkin sözleşme bedeli toplamı üzerinden, gerçeği yansıtmayan bir belge oluşturulması sonrasında uyuşmazlığa konu işin alınmış olmasında, 4734 sayılı Yasanın 17. maddesinin (c) bendinde belirtilen yasaklanmış olan fiilin gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, davacı şirketin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinde yer verilen “İş Deneyim Belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlenir.” hükmüne aykırı olarak “8 cm Kilitli Beton Parke Taşı Sökülmesi ve Döşenmesi ile Beton Yağmur Oluğu Döşenmesi Yapım İşi” ihalesine katılırken, ihale teklif dosyasında sunmuş olduğu Kızılpınar Belediye Başkanlığınca düzenlenen 22.11.2011 tarihli, 2010/48011 ihale kayıt numaralı 215.300,00 TL sözleşme bedelli “Vardar Sk., 31. Sk., 29. Sk., Alper Sk., 139, 141, 142. Sokaklarda Kilitli Parke, Bordür, Yağmur Oluğu Dizim İşçiliği İşi”ne ait iş deneyim belgesinin, aranılan koşula uygun olmadığı, bu işe ait sözleşme bedelinin 100.000,00 TL olduğu, 2009/26923 İKN’lı “185. Sk., Menteş Sk., Arvas Sk., 172. Sk., Osmanlı Caddesinde Muhtelif Perdelerin Yapılması İşi” ne ilişkin 115.300,00 TL sözleşme bedelli işle birlikte toplandığında 215.300,00 TL bedeline ulaşılabildiği, dolayısıyla davacı şirket adına düzenlenen iş bitirme belgesinin gerçeği yansıtmadığı, davacı şirket tarafından Kızılpınar Belediyesi için 215.300,00 TL bedelli böyle bir işin yapılmadığı sonucuna varıldığından, gerçeği yansıtmayan bir belge ile ihaleye katılmak için başvuru yapmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu anlaşılan davacı şirket adına tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 20/12/2016 tarih ve E:2015/1927, K:2016/5413 sayılı kararın KADIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 304.20 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarece yapılan 33,00 TL yargılama gideri ile yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 990,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca KESİN olarak 14/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.