şirketinin alt yüklenicisi olduğu işe ilişkin bedelin sözleşmenin düzenlendiği tarihte taraflarca belirlenmediğinin anlaşıldığı, iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi

İhaleyi Yapan Daire: 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

Başvuruya Konu İhale: 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğütarafından 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/179063 İKN’li “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü O-4 Otoyolu Gebze Kavşağı İle İzmit Batı Kavşağı Arasına Trafik Yönetim Sistemi Yapılması” ihalesine ilişkin olarak, Fora Mekatronik Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 14.11.2013 tarih ve 34951 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan19.03.2014 tarihli ve 2014/UY.III-1446 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 17.09.2014 tarihli ve E:2014/1640, K:2014/1276 sayılı kararında “Dosyanın incelenmesinden, 28.12.2012 tarihinde “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü O-4 Otoyolu Gebze Kavşağı İle İzmit Batı Kavşağı Arasına Trafik Yönetim Sistemi Yapılması” ihalesinin yapıldığı, 20.02.2012 tarih ve 1 sayılı ihale komisyon kararına göre, 10 isteklinin teklif verdiği, altı isteklinin elendiği, kalan firmalardan Özkır Elek. Elektro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Sonradan ticari unvanı Fora Mekatronik Elekt. Elektronik İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirilmiştir.) nin teklifinin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ikinci teklif sahibinin şikâyet başvurusu üzerine itirazen şikâyet yoluna başvurması sonrası verilen 06.05.2013 tarih ve 2013/UY.III-2014 sayılı Kamu İhale Kurumu’nun düzeltici işlem belirlenmesi kararı üzerine verilen 28.05.2013 tarih ve 2 sayılı ihale komisyon kararı ile Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin  en avantajlı birinci teklif olarak, davacı Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise en avantajlı ikinci teklif olarak tespit edildiği, bu kez Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin yaptığı şikâyet başvurusu üzerine 08.07.2013 tarih ve 3 sayılı ihale komisyon kararı ile Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin değerlendirme dışı bırakılarak Aselsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği, en avantajlı ikinci teklifin olmadığına karar verildiği, bu kez Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Fora Mekatronik Elekt. Elektronik İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.)nin 12.08.2013 tarihli şikâyet başvurusunun 16.08.2013 tarihinde reddi üzerine davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusuna 09.10.2013 gün ve 3891 sayılı işlemle düzeltici işlem belirlenmesi ve değerlendirmeye alınması yolunda karar verildiği, akabinde 30.10.2013 tarihinde yapılan ihale neticesinde Fora Mekatronik Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bir kez daha iş deneyim belgesinin yetersiz bulunarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin davacı Aselsan şirketi üzerinde bırakılarak bu şirket dışında geçerli teklif olmadığına karar verilmesi üzerine, Fora şirketinin 14.11.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece kabul edilerek alt yüklenici iş bitirme belgesinin değerlendirmeye alınması ve düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2014 gün ve 1446 sayılı dava konusu işlemin tesis edildiği, kararın içeriğinde başvuran Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.(Yeni unvanı Fora Mekatronik Elekt. Elektronik İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.)nin iş deneyim belgesinin “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğünce düzenlenen Antalya-Kemer-Tekirova Yolu Kemer I. Kemer II. Kemer III. Tünelleri Yapımı, Tünel Bağlantı Yolları BSK Üstyapısı ve Tünel Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Yapımı İnşaatı İşi”ne ait 24.09.2010 tarih ve 24605 sayılı işverenin Mak-Yol İnş. San. Tur. Tic. A.Ş. alt yüklenicinin ise Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Fora Mekatronik Elekt. Elektronik İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.) için düzenlenen belge olduğu, sunulan belgeye dayanak teşkil eden alt yüklenici sözleşmesinde noter onayının bulunmamasında mevzuata aykırılık olmadığı ve alt yüklenici sözleşmesinin bedel içeren bir sözleşme olduğu, mevzuata uygun şekilde düzenlendiği dolayısıyla teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, teklifin değerlendirmeye alınarak ayrıştırma işleminin E/I grubu iş gruplarının gerçekleştirilmesi için gereken yardımcı iş gruplarının da hesaba katılarak yeniden yapılması, düzeltici işlem belirlenmesi sonucuna ulaşıldığı, bu işlemin de davanın konusunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, dava konusu işlemle Özkır Elek. Elktro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Yeni unvanı Fora Mekatronik Elekt. Elektronik İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.)nin sunduğu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınması gereken bir belge olduğu sonucuna varılmasına karşın, adı geçen firma tarafından Artvin-Erzurum Karayolundaki Ripaj Tünellerinin ve Artvin-Ardanuç Karayolu Tünellerinin Elktromekanik İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine de aynı iş deneyim belgesinin sunulduğu, sunulan belgenin mevzuata uygun olmadığı nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin de iptali üzerine yaptıkları itirazen şikâyet başvurusu sonrasında davalı idarece iş deneyim belgesine dayanak oluşturan alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun şekilde düzenlenmediği, teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğuna ilişkin olarak verilen 23.09.2013 tarih ve 2013/UY.III-3754 sayılı kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle Ankara 2. İdare Mahkemesinde açılan davada, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin olarak verilen 19.12.2013 tarih ve E:2013/1467 sayılı kararın itirazen incelenmesi istemi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulu’nun 21.01.2014 gün ve YD İtiraz No:2014/498 sayılı kararı ile yüklenici Mak-Yol İnş. San. Tur. Tic. A.Ş. ile alt yüklenici Özkır Elek. Elektr. İnş. Taah. Tur. San. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Fora Mekatronik Elek. Elektro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.) arasında yapılan sözleşme ekinde yer alan 21.07.2009 tarihli keşif cetvelinde sözleşme konusu işte yapılması öngörülen iş kalemleri ve birim fiyatların yer aldığı, keşif cetvelinin sonunda ise toplam tutarın 21.706.890 TL olarak gösterildiği, ancak söz konusu alt yüklenici sözleşmesinde herhangi bir bedele yer verilmediğinin tespit edildiği, söz konusu alt yüklenici sözleşmesi incelendiğinde ise; 2. maddesinde “Bu sözleşme kapsamındaki tüm işler birim fiyat” esasına göre yapılacaktır. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde ana sözleşmede yüklenicinin teklif birim fiyatlar ile bunlarda yer almayan kalemler için sonradan tespit edilecek yeni fiyatlar esas alınacaktır. (…) Altyüklenici, yüklenici ile kendi arasında yapacağı hakedişlerde, yükleniciye vermiş olduğu birim fiyatlar kullanılacaktır. Tüm hakkedişler ve birim fiyatlar bu prensibe göre işlem görecektir. (…) Sözleşme bedeli, ekteki keşif bedelindeki iş kalemlerinin elektromekanik işlere ait birim fiyatlar toplamından ortaya çıkacak tutar olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, anılan sözleşmede yer alan bu hükümlerin değerlendirilmesinden, keşif cetvelinde belirtilen miktarların tahmini miktarlar olduğu ve bu miktarların alt yüklenicinin söz konusu sözleşme çerçevesinde ifa edeceği işlerin gerçek ve nihai miktarları olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, anılan alt yüklenici sözleşmesine ilişkin bedelin sözleşmenin düzenlendiği tarihte taraflarca belirlenmediğinin anlaşıldığı, bu durumda davacı iş ortaklığı firmalarından Fora Mek. Elek. Elektro. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi eki sözleşmenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş, “bedel içeren” bir sözleşme olarak değerlendirilemeyeceği ve alt yüklenici iş bitirmesine dayanak olamayacağı sonucuna varıldığından, davacılar teklifinin geçerli iş deneyim belgesi sunmadıkları gözetilerek değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idare işleminde ve bu konuda yapılan itirazen şikâyetin reddi yönünde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle anılan İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, Fora şirketinin alt yüklenicisi olduğu işe ilişkin bedelin sözleşmenin düzenlendiği tarihte taraflarca belirlenmediğinin anlaşıldığı, iş deneyim belgesi olarak ibraz edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi eki sözleşmenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde düzenlenmiş, “bedel içeren” bir sözleşme olarak değerlendirilemeyeceği ve alt yüklenici iş bitirmesine dayanak olamayacağı sonucuna varıldığından ve ayrıca daha önce Fora şirketinin sunduğu “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğünce düzenlenen Antalya-Kemer-Tekirova Yolu Kemer I. Kemer II. Kemer III Tünelleri Yapımı, Tünel Bağlantı Yolları BSK Üstyapısı ve Tünel Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Çeşitli Kontrol Sistemleri Yapımı İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin mevzuata uygun bir belge olmadığı sonucuna ulaşılmış olmasına karşın, bu kez aynı belgenin bir başka ihalede sunulması ve uyuşmazlık konusu olması sonucu mevzuata uygun bir belge olduğu kararını veren davalı idare işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2014 tarihli ve 2014/UY.III-1446 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 
Oybirliği ile karar verildi.