|
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayfa Sosyal Hiz. Taş. Gıda Tarım ve Hay. Ür. Pet. San. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Develi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/423838 İhale Kayıt Numaralı “2020/2021 Eğitim ve Öğretim Yılında Kayseri İli/Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Lise ve İmam Hatip Ortaokulu Öğrencilerine Malzeme Dâhil 170 Gün 248540 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Develi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 11.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020/2021 Eğitim ve Öğretim Yılında Kayseri İli / Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Lise ve İmam Hatip Ortaokulu Öğrencilerine Malzeme Dâhil 170 Gün 248540 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ayfa Sosyal Hiz. Taş. Gıda Tarım ve Hay. Ür. Pet. San. Ltd. Şti.nin 13.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2020 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 23.10.2020 tarih ve 47323 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1644 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 11.09.2020 tarihinde yapılan ihalenin kendileri üzerinde kaldığı, 28.09.2020 tarihinde tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına istinaden 07.10.2020 tarihinde sözleşme yapmak için hazır bulundukları, idarece kendilerine verilen 07.10.2020 tarihli ve E.14325768 sayılı yazıda Teknik Şartname’nin 3.41 ve 6.4’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin 08.10.2020 tarihi saat 18:00’e kadar yerine getirilmesinin istenildiği, bu şartların işin teknik kısmında istenildiğini, sözleşme yapabilmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde ve Teknik Şartname’nin 10.1 ve 10.2’nci maddelerinde belirlenen kriterlerin gerekli ve yeterli olduğunu izah etmelerine rağmen, idarece sözleşme imzalanmadığı, ihale dokümanında sözleşme yapılmadan önce Teknik Şartname’nin 3.41 ve 6.4’üncü maddelerinde yer alan kriterlere ilişkin belge sunulacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca sözleşme aşamasında yasaklı bir firmaya ait araçlara ilişkin araç kira sözleşmesinin sunulduğu, idarece bu durumun sözleşmeye engel bir husus olarak değerlendirildiği, fakat yasaklı bir firmaya ait araçların kullanılmayacağına yönelik herhangi bir mevzuatın bulunmadığı, itiraz süreçleri devam ederken idarece geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin ve sözleşme imzalamamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
…Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
…İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri… İfade eder.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: 2020/2021 Eğitim Ve Öğretim Yılında Kayseri İli / Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Lise ve İmamhatip Ortaokulu Öğrencilerine Malzeme Dâhil 170 Gün 248540 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alımı
b) Miktarı ve türü:
2020 / 2021 Eğitim Öğretim Yılında Kayseri. İli/Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 1462 Lise Öğrencilerine Malzeme Dâhil 248540 Öğün Öğle Yemeği Pişirilmesi Ve Dağıtılması işi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: 2020/2021 Eğitim Öğretim Yılında Kayseri. İli/Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 1462 Lise Öğrencilerine Malzeme Dâhil 248540 Öğün Öğle Yemeği Pişirilmesi Ve Dağıtılması işi” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yemeğin Pişirilmesi ve Dağıtımı” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.Kayseri İli Develi İlçesi Milli Eğitim Müdürlüğünün ilçede Bulunan Taşıma Merkezi Okullarındaki taşımalı öğrencilerin 2020 – 2021 eğitim öğretim yılı yemek ihtiyacının her türlü malzeme dâhil yüklenici tarafından kendi mutfağında pişirerek taşıma merkezi okullara taşıması, taşımalı okullarda dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri (Bulaşık yıkama, yemekhane veya yemek verilen yerin temizliği vb ile yemek bulaşık artıklarının okuldan götürülmesi işi tamamen yükleniciye ait olmak üzere yapılacaktır.
…3.41. Yüklenici firmanın yemek üretim tesisinin Müdürlüğümüz mahallinde olması zorunludur.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Şartları ve Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Taşımalı sistem gereği öğrencilerin sağlığı açısından periyodik denetimlerin yapılabilmesi ve öğrencilere verilecek yemeğin kalite özelliğinin (ısı, kıvam, tat vb.) kaybedilmemesi için yemek üretimi yapılacak tesisin veya imalathanenin ilçe sınırları içerisinde faaliyette bulunması zorunludur. Ancak; imalathane veya tesisi ilçe sınırları içinde bulunmayan yüklenici ilçe sınırları içerisinde istenen şartlara uygun bir yemek üretim tesisi açacak ya da faaliyet gösteren ve şartnamedeki tüm yeterlilik ve kapasite şartlarına haiz bir yemek fabrikası ile noter onaylı kiralama sözleşmesi yapacak veya böyle bir üretim tesisini temin ederek yemek üretimini burada yapacaktır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar İhale Üzerinde Bırakılan İstekli Tarafından Sözleşme İmzalanmadan Önce İdareye Sunulacak Belgeler” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Yemek üretim ve dağıtımı, yemeği hijyenik ortamda taşımaya elverişli Termokinli araçlarla yapılacaktır. Yüklenici kendi malı araçlar için demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunu; kiralık araçlar için ise noter onaylı kira sözleşmesini sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır. Ayrıca Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmanlar için ise kira sözleşmesi sunulacaktır.
10.2. Şirket bünyesinde kalite kontrolden sorumlu Gıda Mühendisinin mezuniyet belgesini sözleşme imzalanmadan önce idareye sunacaktır. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce belgeler; idareye imza karşılığı teslim edilecektir. İdare tarafından gerekli incelemeler ve evrak sorgulamaları yapıldıktan sonra sözleşme imzalanacaktır.
10.4. İstekli, personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalamasının ardından işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunar. Ustalık belgesine sahip yeterli sayıda aşçı ve aşçı yardımcıları çalıştırılması gerekmektedir.
10.5. Yüklenici tarafından, yemeklerin hazırlanmasında Gıda Mühendisi, Diyetisyen ve Ustalık Belgesi bulunan personel çalıştırılacak, yemek dağıtımında görevli olan personelin ise besin zehirlenmeleri ve hijyen konularında bilgilendirilmesi sağlanacaktır. 10.6. Ayrıca; yemek hazırlama ve dağıtılması hizmet alım işinde çalıştırılacak personele ait;
– Nüfus cüzdanı suretini,
– Diploma,
– Savcılıktan alınmış sabıka kaydını,
– Sağlık raporunu, (gaita, boğaz kültürü, HBC, akciğer grafiği), portör sonuçları
– Hijyen Eğitim Sertifikası,
– İkametgâh Belgesini,
-SSK İşe giriş bildirgesini, ihale üzerinde bırakılan istekli işe başlamadan en geç üç gün öncesinde idareye teslim etmek zorundadır.
(Zorunlu hallerdeki personel değişikliklerinde de bu belgeler geçerli olacaktır.)” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihalede 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 11.09.2020 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 11.09.2020 tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Ayfa Sosyal Hiz. Taş. Gıda Tarım ve Hay. Ür. Pet. San. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Akes Gıda Turizm Tem. İnş. San. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
İdare tarafından 28.09.2020 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında “2020/2021 Eğitim ve Öğretim Yılında Kayseri İli/ Develi İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan Lise ve İmamhatip Ortaokulu Öğrencilerine Malzeme Dâhil 170 Gün 248540 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alımı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler veya bu belgeler yerine ekte yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tabloyu doldurarak sunmak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ tarihi sayılacaktır.
Bilgileri ve gereğini rica ederim.
İdari Şartnamenin 39-1 / 39-2 / ve 41-1 Teknik Şartnamenin 6-4 ve 3.-41 maddelerinin gereğinin yerine getirilmesi için” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Daha sonra yine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 09.10.2020 tarihli yazıda “2020/2021 Eğitim Döneminde Lise ve İmam Hatip Ortaokulları 2020/423838 İhale numaralı yemek ihalesine katılan firma olarak. 08/10/2020 tarihinde saat 16:44 de Müdürlüğümüze sözleşme imzalamak üzere Müdürlüğümüze sunmuş olduğunuz ilgili evraklar incelenmiş ihaleye davet tebliğimizde özellikle belirtilmiş olmasına rağmen ilgili Teknik Şartnamemizin 3.-41. Maddesi ve 6.-4. Maddelerinde istenen (3.41. Yüklenici firmanın yemek üretim tesisinin Müdürlüğümüz mahallinde olması zorunludur.) (6.4. Taşımalı sistem gereği öğrencilerin sağlığı açısından periyodik denetimlerin yapılabilmesi ve öğrencilere verilecek yemeğin kalite özelliğinin (ısı, kıvam, tat vb.) kaybedilmemesi için yemek üretimi yapılacak tesisin veya imalathanenin ilçe sınırları içerisinde faaliyette bulunması zorunludur. Ancak; imalathane veya tesisi ilçe sınırları içinde bulunmayan yüklenici ilçe sınırları içerisinde istenen şartlara uygun bir yemek üretim tesisi açacak ya da faaliyet gösteren ve şartnamedeki tüm yeterlilik ve kapasite şartlarına haiz bir yemek fabrikası ile noter onaylı kiralama sözleşmesi yapacak veya böyle bir üretim tesisini temin ederek yemek üretimini burada yapacaktır.) belirtilen şartlan yerine getirmediğiniz. EKAP üzerinden 28/09/2020 tarih ve 2 sayılı İhaleye davet tebliğimizde özellikle belirtilmiş olmasına rağmen, evraklar teslim edilmemiştir.
Ayrıca 07/10/2020 tarihinde yapılan ön görüşmede müdürlüğümüze ibraz ettiğiniz iş yeri kira sözleşmesi ve 2 (iki) araç sözleşmesinin 1700044184 sicil nolu 18/04/2021 tarihine kadar 4734 KİK/ 1 yıl yasaklı olan 4 Eylül Tablot Yemekçilik. Gıda. Eğit. Tem. Tic.ve San. Ltd. Şti. firmasına ait olduğu da görülmüştür.
Teknik Şartnamemizde belirtilen şartları yerine getirmediğiniz anlaşıldığından sözleşme imzalanmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
İdare tarafından 09.10.2020 tarihinde Develi Mal Müdürlüğü’ne yazılan yazı ile başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işlemin başlatıldığı ve 12.10.2020 tarihinde Kayseri İl Milli Eğitim Müdürlüğüne yazılan yazı ile de başvuru sahibi isteklinin yasaklanmasına yönelik işlemin başlatıldığı görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği, idari ve teknik şartnamelerin idare tarafından hazırlanmasının esas olduğu, bu şartnamelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak düzenlenmesi gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenleneceği anlaşılmıştır.
Söz konusu ihalenin taşımalı şekilde eğitim gören öğrencilere verilecek yemek alımı hizmeti olduğu, yukarıda yer verilen Teknik Şartname’nin 3.41’inci ve 6.4’üncü maddesinde taşımalı sistem gereği öğrencilerin sağlığı açısından periyodik denetimlerin yapılabilmesi ve öğrencilere verilecek yemeğin kalite özelliğinin (ısı, kıvam, tat vb.) kaybedilmemesi için yemek üretimi yapılacak tesisin veya imalathanenin ilçe sınırları içerisinde faaliyette bulunması gerektiğinin düzenlendiği, yemek hizmeti sunulacak mutfağın ya da fabrikanın yüklenicinin kendi malı olması zorunluluğu getirilmediği ve ihalede yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, yüklenicinin Develi ilçe sınırları içerisinde üretim tesisi bulundurması gerektiği, aksi durumda üretim tesisi kurma veya kiralama yoluna giderek bahse konu koşulu yerine getirebileceği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen itirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin 3.41’inci ve 6.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede “yüklenici” ifadesine yer verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yüklenicinin “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi” ifade eder şeklinde tanımlandığı, bu ifadeden sözleşme imzalanması aşamasında sözleşmeye davet edilen isteklinin anlaşılamayacağı, anılan maddede yer alan koşulun sözleşme imzalandıktan sonra hüküm ifade edeceği, bu bağlamda sözleşmeye davet aşamasında bu koşulun sağlanmasına yönelik olarak idare tarafından bir değerlendirme yapılmasının mümkün olamayacağı, ayrıca aynı Şartname’nin “İhale Üzerinde Bırakılan İstekli Tarafından Sözleşme İmzalanmadan Önce İdareye Sunulacak Belgeler” başlıklı 10’uncu maddesinde de ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgeler arasında bahsi geçen koşulun sağlanmasına yönelik olarak düzenlenebilen belgelere yer verilmediği görüldüğünden, idare tarafından sözleşmeye davet aşamasında ihale üzerinde bırakılan isteklinin Teknik Şartname’nin 3.41’inci ve 6.4’üncü maddesinde yer alan kriterleri yerine getirmediği gerekçesiyle yapılan işlemin uygun olmadığı, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin sözleşme aşamasında yasaklı bir firmaya ait araçların sunulduğu yönündeki idarece yapılan tespite yönelik iddiası incelendiğinde,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.6. Yasaklı firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesi
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.
…
28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi
28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
…
28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
…
28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi
İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir. …” açıklamaları,
Anılan Tebliğin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde ise “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) … yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince, aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıklarının sorgulanacağı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesine engel bir durum bulunmadığı yönünde açıklamalara yer verilmiş ancak uyuşmazlığa konu araç kiralanması alanına ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmıştır.
Teknik Şartname’nin “İhale Üzerinde Bırakılan İstekli Tarafından Sözleşme İmzalanmadan Önce İdareye Sunulacak Belgeler” başlıklı 10’uncu maddesinde yemek üretim ve dağıtımının, yemeği hijyenik ortamda taşımaya elverişli termokinli araçlarla yapılacağı, yüklenici kendi malı araçlar için demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunu; kiralık araçlar için ise noter onaylı kira sözleşmesini sözleşme imzalamadan önce idareye sunacağının düzenlendiği, başvuru sahibi tarafından da 4 Eylül Tabldot ve Yemekçilik. Gıda. Eğit. Tem. Tic.ve San. Ltd. Şti.ye ait araçlara ilişkin yapılan noter onaylı kira sözleşmesinin sunulduğu, idarece sözleşme aşamasında yasaklı bir firmaya ait araçlara ilişkin sunulan araç kira sözleşmesinin sözleşmeye engel bir husus olarak değerlendirildiği, başvuru sahibi tarafından da yasaklı bir firmaya ait araçların ihalede kullanılmayacağına yönelik herhangi bir mevzuatın bulunmadığı iddia edilmektedir.
İhale işlem dosyasında 11.09.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ekinde yasaklılık teyit belgelerinin yer aldığı, bu belgelere göre ihalenin gerçekleştirildiği 11.09.2020 tarihi itibariyle ihaleye teklif sunan 2 istekli hakkında da kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık kararının bulunmadığı; ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce 11.09.2020 tarihinde yapılan yasaklılık teyitleri neticesinde elde edilen yasaklılık teyit belgelerinde de ihale üzerinde kalan başvuru sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Akes Gıda Turizm Tem. İnş. San. Ltd. Şti.nin 11.09.2020 tarihi itibariyle haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık kararının bulunmadığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuatta ihalelerde hakkında yasaklılık teyidi yapılması gerekenler açıkça sayılmış olup, Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde ihale tarihi olan 11.09.2020 ve ihale komisyonu onay tarihi olan 11.09.2020 tarihlerinde ihale üzerinde bırakılan Ayfa Sosyal Hiz. Taş. Gıda Tarım ve Hay. Ür. Pet. San. Ltd. Şti.nin, ayrıca şirketin tek ortağı olan ve münferit temsil yetkisine sahip şirket müdürü olup, teklif mektubunu imzalayan *********** TC Kimlik numaralı Tevfik Ateşer’in ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı görülmüştür.
Bu çerçeve kapsamında yapılan incelemede, yukarıda aktarılan mevzuatta ihalelerde hakkında yasaklılık teyidi yapılması gerekenler arasında araç kiralama sözleşmesinde yer alan araç sahiplerinin yer almadığı, ihalelerde yasaklı bir firmaya ait araçların teklif edilmesini kısıtlayan herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin, şirket ortağının ve teklif mektubunu imzalayan temsilcisinin de ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ayfa Sosyal Hiz. Taş. Gıda Tarım ve Hay. Ür. Pet. San. Ltd. Şti.nin yeniden sözleşme imzalamaya davet edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|