BAŞVURU SAHİBİ:

Alperen Müteahhitlik Otomasyon Sağ. Hiz. Yemek   Ür. Tem. Gıda San.  ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/611425 İhale Kayıt Numaralı “17 Kısım Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “17 Kısım Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alperen Müteahhitlik Otomasyon Sağ. Hiz. Yemek Ür. Tem. Gıda San.  ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2020 tarih ve 57787 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2079 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 13’üncü sayfasında belirtilen düzenleme ile yemek numunelerinin analiz/tetkik masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmasına rağmen numunelere ilişkin olarak hangi analizlerin yaptırılacağı hususunda bir düzenleme yapılmamış olduğu, dolayısıyla ihale dokümanında yemek numunelerine ilişkin hangi analizlerin yapılacağının belirtilmemiş olmasının özellikle mikrobiyolojik analiz çeşit sayısının çokluğu ve analiz ücretlerinin yüksek olması göz önüne alındığında sağlıklı bir şekilde toplam maliyet hesaplaması yapılarak fiyat teklifi hazırlanmasını engelleyici nitelikte olduğu,

2) Söz konusu ihalenin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin olmadığı ve bu kapsamda da aykırılık sayısına yer verilmediği, dokümanda sözleşmenin hangi aykırılık durumunda ve belirtilen aykırılığın kaç kez gerçekleştiğinde sözleşmenin feshedileceğine yönelik düzenlemenin yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 no’lu dipnotunun 3 numaralı bendinde yer alan ifadeye uygun düzenlenmesi gerekirken anılan Tasarı’nın 26 numaralı dipnotunun 2 numaralı bendine göre düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “… Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda her ne kadar ihalenin Teknik Şartnamesi’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı kısmının 9’uncu maddesinde belirtilen düzenlemeye yer verilip bu düzenlemeden yola çıkılarak iddiada bulunulduğu görülmüş olsa da, ihale konusu işin 17 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin belirtmiş olduğu bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinin ihalenin 6 kısmını oluşturan 6 ilçe devlet hastanesi için yapıldığı, bununla birlikte söz konusu içeriğe benzer düzenlemelere diğer 11 kısım için düzenlenen Teknik Şartname maddelerinde de yer verildiği görülmüş olduğundan ve yine başvuru sahibince şikayet dilekçesinde ihalenin tamamı ifade edildiğinden dokümana yönelik olarak ihalenin tüm kısımları açısından değerlendirme yapılmıştır.

İddia konusu hususa yönelik idarece “Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü İlçe Entegre Hastaneleri Yemek Hizmet Alımına Ait Teknik Şartname’nin ( Başmakçı, Bayat, Çobanlar, Dazkırı, Evciler, Haydarlı, Hocalar, İhsaniye ve Sultandağı İlçe Hastaneleri) 4’üncü sayfasındaki “Hizmetin İfası” başlıklı 23’ncü maddesinde “Firma yetkilisi tarafından pişirilen yemeklerden numune alınacaktır. Alınan numuneler steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda ya da buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Gereğinde muayene komisyonu da numune alabilecektir. Günlük numune alınıp alınmadığını muayene komisyonu kontrol eder. Herhangi bir nedenle numuneleri analiz ettirmek gerekirse analizler idarenin uygun gördüğü resmi veya Sağlık Bakanlığından ruhsatlı özel laboratuvarlarda yaptırılacak ve analiz işlemleriyle ilgili her türlü masraf firmaya ait olacaktır. Numunelerin numune alım ve imha tarihleri firma tarafından kayda alınacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 24’üncü maddesinde “ Firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemler almak ve bu konuyla ilgili personele eğitim vermek zorundadır. Yüklenici firma tarafından yapılan ve servis edilen yemeklerden oluşabilecek toplu bir zehirlenme ya da hastalık halinde veya yemek yiyen kişilerin en az %20’sinin aynı şikayetle sağlık kuruluşuna başvurmaları halinde idarenin uğrayacağı her türlü zarar ile tüm yemek yiyenlerin tedavi giderleri onların bu yüzden maruz kalabildikleri maddi manevi her türlü zarar yüklenici firma tarafından tanzim edilir.”   düzenlemesi,

“Sinanpaşa ve İscehisar Devlet Hastaneleri’ne ait Yemek Hizmet Alımı Teknik Şartname’sinin “Tarafların Yükümlülükleri” başlığı altındaki 17’nci maddesinde “ Hazırlanan yemeklerden alınan numuneler steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda 72 saat bekletilecektir. Gerektiğinde hastane idaresi, muayene komisyonu veya enfeksiyon komitesi tarafından talep edilmesi ve başhekim onayı ile pişirilen yemeklerden alınan numuneler ücreti firmaya ait olmak üzere steril kaplarda ağzı kapalı olarak hıfzıssıhha enstitüsü veya kamu kuruluşlarına ait resmi bir laboratuvarda kontrol ettirilerek çıkan sonuç raporuna göre,

1) Raporun uygun çıkması halinde ihale dosyasında muhafaza edilecektir.

2) Raporun uygun çıkmaması halinde,

a) İnsan sağlığını tehdit edecek bir durum söz konusu değilse;

-Cezai işlemler sözleşmede yer alan hükümlere göre uygulanacaktır.

b) Eğer insan sağlığını tehdit edecek unsur oluşması halinde 4735 sayılı Kanun’un 25.         Maddesi c bendinde belirtilen (sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak) hükümler uygulanır.

Ayrıca hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici firma doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanun’un 27. Maddesinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu tür yapılan kontrollerde yüklenici veya yetkilisi hazır bulunur, eğer hazır bulunmaması halinde yüklenici verilen rapora itiraz edemez. Bu tür kontrole ait tüm masraflar yüklenici firma tarafından karşılanır. Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapmak zorundadır. Kurumda hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan aynı anda en az 15 kişi olduğu takdirde bu kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıplarının maddi tazminatı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır…”düzenlemesi,

Bolvadin, Çay, Dinar, sandıklı, Emirdağ ve Şuhut Devlet Hastaneleri için hazırlanan Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde ise iddia konusu hususa ilişkin olarak “Firma gıda zehirlenmelerine karşı tedbirlerini almakla yükümlüdür. Numune alma işlemi “Gıda Maddeleri Tüzüğü’nün Numune Alma Esasları”na uygun şekilde yapılmalıdır. Pişen yemeklerden birer numune (en az 200 ml) alınarak yarın litrelik kapaklı cam kaplarda 72 saat buzdolabında (+4 derecede) bekletilecektir. Numune tarihleri etiketlenecektir. Tüm yemekler için hastane kalite birimi tarafından düzenlenen şahit numune formları düzenli olarak doldurularak hastane idaresine teslim edilecektir. Gerektiğinde tetkik yapılacaktır. Bu masraflar firmaya aittir. Herhangi bir besin zehirlenmesi durumunda tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen gösterilmek suretiyle planlanacağı ve sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmış olup, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İdare tarafından hazırlanan ihalenin 17 kısmına ilişkin Teknik Şartnameler’de yer alan düzenlemeler kapsamında yüklenicinin gıda zehirlenmelerine karşı tedbirleri almakla yükümlü olduğu, numune alma işleminin steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda ya da buzdolabında 72 saat bekletilecek şekilde yapılacağı, herhangi bir nedenle numuneleri analiz ettirmek gerekirse analizlerin idarenin uygun gördüğü resmi veya Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı özel laboratuvarlarda Gıda Maddeleri Tüzüğü’nün Numune Alma Esasları”na uygun şekilde yaptırılacağı ve her türlü masrafın yükleniciye ait olmasının yanı sıra, herhangi bir gıda zehirlenmesi durumunda tüm sorumluluğun da yüklenicide bulunduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemeler kapsamında yemek numunelerinin 72 saat boyunca muhafazasının zorunluluğunun ifade edildiği ve idarece gerekli görülmesi halinde analiz maliyetinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, bu kapsamda idarece analiz sayısı ve sıklığının belirlenmesinin önceden mümkün olmadığı, ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının da belli olduğu, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağının anlaşıldığı, yani işin yürütülmesi aşamasında zehirlenme ya da hastalık vb. sağlık sorununa yol açacak olayların yaşanmaması halinde söz konusu analizlerin yapılmayacağı tespit edilmiş olup, bu durumların yaşanmasında ortaya çıkabilecek maliyetin de genel giderler arasında değerlendirilebileceği, hangi testlerin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamış olsa da genel gider kapsamında kabul edilebilecek nitelikte bir maliyet olduğu düşüncesiyle isteklilerce teklif fiyatı hazırlanmasına engel oluşturmayacağı ve dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak  yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

 b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

 Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde “… (2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:” şeklinde düzenleme yapıldıktan sonra 16.1.1’inci maddesinde 26 numaralı dipnota yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci maddesine ait 26 numaralı dipnotta ise “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işin “01.01.2021- 31.12.2021 tarihleri arasında gerçekleştirilecek malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı” işi olduğu, işin birim fiyat teklif alınması suretiyle açık ihale usulüyle ihale edildiği anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

“16.1.1. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Genel hükümlerden herhangi bir eksik kusur veya gecikmesi durumunda her gecikilen gün için aylık hak edişin binde beşi (%0,5) kader ceza kesilir (İşçi demirbaş, fiziki meken kıyafet vb)
…
Teknik Şartname uygulamasından kaynaklı eksiklik kusur ve gecikme gibi durumlarda her bir gün ayrı ayrı o ayki hakedişinden binde beş (%0,5) kadar ceza kesilir.durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, hizmet alımlarına ilişkin sözleşme tasarısında, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde uygulanacak yaptırımların hizmetin sunulmasını aksatmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, buna göre Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde bu yaptırımların düzenlendiği, anılan Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotun üçüncü fıkrasında, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde idare tarafından belirlenecek orana ve asgari aykırılık sayısına ilgili maddede yer verileceği, yine idare tarafından belirlenen aykırılık sayısının aşılması durumunda, ceza ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ve son olarak varsa bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshine yol açabilecek aykırılık hallerinin idare tarafından belirtilmesi gerektiği,

Ayrıca, idarece gerekli görülmesi durumunda, işin süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri haricinde diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu ve ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere bu maddede yer verileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu işin özelliği gereği tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmış olup, bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesine bakıldığında, idare tarafından tasarıda, ilgili dipnotun işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde kullanılacak kısmı yerine aynı dipnotun kısmi kabul öngörülmeyen işlerde kullanılacak kısmının kullanıldığı, bu sebeple ilgili kısımda verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına ve sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına yer verilmediği ve maddede geçen ağır aykırılık hallerinin neler olduğu hususlarının düzenlenmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; idare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin ilgili mevzuat maddelerine uygun hazırlanmadığı, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde yer verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranı, sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısı ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususların düzenlenmemiş olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.