|
BAŞVURU SAHİBİ:
Şd Sosyal Hizmetler Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/137021 İhale Kayıt Numaralı “TCDD İşyerlerinde 32 Ay Süreyle Çalıştırılmak Üzere 1 Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı (1 Engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson (1 Engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı Olmak Üzere Toplam 66 Kişilik Personel” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 15.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TCDD İşyerlerinde 32 Ay Süreyle Çalıştırılmak Üzere 1 Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı (1 Engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson (1 Engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı Olmak Üzere Toplam 66 Kişilik Personel” ihalesine ilişkin olarak Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 09.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.04.2020 tarih ve 19122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/744 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdare tarafından şikayet başvurusuna ihale tarihi olan 15.04.2020 tarihinde cevap verildiği, ihale tarihinden önce cevap verilmemesi sebebiyle ihaleye katılma haklarının engellendiği, idarenin bu tutumunun hukuka uygun olmadığı, ihale ilanındaki bütün yeterlik kriterlerini haiz firmalarının ihaleye katılım hakkını kullanmasına imkan tanımayan söz konusu işlemin kanunun amacıyla örtüşmediği, teklif kullanma haklarının engellendiği, bu durumun Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu,
2) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yapılan
düzenlemede yemek ve yol giderinin ayni veya nakdi olarak yapılmasına yönelik bir belirlemenin yapılmadığı, bu durumun istekli olabilecekleri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu ve anılan gider kalemlerine ilişkin isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi teklif hazırlamalarının engellendiği,
3) İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemelerine göre ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasında 15 (On beş) takvim günü bulunması ve alıma konu işin süreklilik arz eden hizmet alım işi olması nedenleriyle anılan Sözleşme Tasarısı’nın işe başlama tarihi düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 80.2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasındaki 15 (On beş) günlük kısa sürenin işin karakteristik özelliği gereği fiili imkansızlığı tarif ettiğinden dolayı isteklileri caydırıcı ve rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı,
4) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ceza oranının on binde 0 olarak düzenlendiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan (Ek-7) Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesi uyarınca özel aykırılık hallerinin belirtilmediği, ceza oranının (0) sıfır belirlemesinin sehven mi olduğunun bilinmediği, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılacağına dair düzenlemeye yer verilmediği, anılan düzenlemenin tip Sözleşme Tasarısı’nın 26.3 numaralı dip notuna aykırı düzenlendiği,
5) Teknik Şartname’nin “Genel Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinin “2.3.Şartname kapsamı çalıştırılacak toplam personel sayısı 66 kişidir… Ayrıca, TCDD gerekli gördüğü hallerde toplam sayı olan 66 kişinin altında da personel çalıştırabilecektir.” şeklinde, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin “2.1. İhale konusu işin/alımın;… e) Miktarı: TCDD İşyerlerinde 32 ay süreyle çalıştırılmak üzere 1Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı (1 engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson (1 engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı olmak üzere toplam 66 kişilik personel hizmet alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır…” şeklinde düzenlendiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması gereken personel sayısının ihtimallerden bağımsız olarak, ihtiyaca uygun şekilde, açık ve kesin bir şekilde belirlenmesinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden biri olduğu, bu itibarla, personel sayısında azaltılmaya gidilebileceğine ilişkin, “TCDD gerekli gördüğü hallerde toplam sayı olan 66 kişinin altında da personel çalıştırabilecektir.” şeklindeki düzenlemenin, istekliler bakımından tekliflerin hazırlanması aşamasında bir belirsizlik oluşturarak tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını engelleyeceği,
6) Teknik Şartname’nin “Personel ile ilgili Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinin “3.2. …Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçiler iş gücünü kaybetmemiş olacak ve 18 yaşından küçük olmayacaktır. Çalıştırılacak işçiler sağlık, dış görünüş ve benzeri yönlerden İdarenin uygun göreceği nitelikte olacaktır.” şeklinde düzenlendiği, yapılan söz konusu düzenlemeden işin yürütülmesi aşamasında çalışacak toplam 66 elemanın dış görünüş ve benzeri yönlerden idarenin uygun göreceği nitelikte olması gerektiği ve idarenin anılan düzenleme ile üstü kapalı olarak alım konusu işte çalışacak personelleri kendisinin belirleyeceğinin anlaşıldığı, bu nedenle anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu,
7) Teknik Şartname’nin 3.13’üncü maddesinden ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının yüklenici tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, söz konusu düzenlemenin bu haliyle kesinleşmesi durumunda yüklenici olabileceklerin işin kesin kabulünün yapılması ve kesin teminatın iadesinin ancak düzenlemede yer alan şartların sağlamasına bağlandığı, ancak alıma konu iş kapsamında işin süresi olan 32 ayda hangi ücret gurubunda kaç kişinin ne kadar süre ile çalışıp ne kadar kıdem tazminatına hak kazanacağının tekliflerin hazırlanması sürecinde bilinmesinin, dolayısıyla öngörülebilir olmasının mümkün olmadığı, bu nedenle istekli olabileceklerin anılan gider kalemi için sağlıklı ve gerçekçi teklif hazırlayamayacakları, izin, ihbar ve kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılmasının ve kesin kabulünün yapılması ve kesin teminatın iadesinin bu şarta bağlanmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.
Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.
Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 09.04.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca başvuru sahibinin iddiasında, her ne kadar idareye şikâyet başvurularının idarece süresinde sonuçlandırılmadığı iddia edilmekteyse de, mezkûr uyuşmazlığın idareye yapılacak yeni bir şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ancak başvuru sahibi tarafından idareye bu yönde bir başvuruda bulunulmadığı da anlaşılmaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
…
78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.
Bununla birlikte, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 28 veya 29 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı (artık gün/kıst ay) kapsamında çalışılacak toplam gün sayısı ile bu süre içerisinde yemek ve yol bedeli verilecek gün sayısının, idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerekmektedir.
78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.
78.15.Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.
78.16. İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.
78.17. Yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecek ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacaktır. Aylık bilet, abonman kartı ya da toplu olarak alınan bilet fiyatlarının günlük bilet fiyatlarından daha düşük olması halinde, günlük bilet fiyatı yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacaktır.
78.18.Yemek ve yol gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir.
…
78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.” açıklaması bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: TCDD İşyerlerinde 32 ay süreyle çalıştırılmak üzere 1Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı ( 1 engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson (1 engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı olmak üzere toplam 66 kişilik personel hizmet alım işi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e)Miktarı: TCDD İşyerlerinde 32 ay süreyle çalıştırılmak üzere 1Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı ( 1engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson ( 1 engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı olmak üzere toplam 66 kişilik personel hizmet alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü İş Yerlerinde” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
– 1 Gıda Mühendisi -1 Aşçıbaşına ? 1 Şef Garsona- 57 (kişi) Aşçı, Garson ve Bulaşıkçıya – 4 Temizlik Elemanına -1 Aşçı (engelli), 1 Garson (engelli) unvanlı personele;
2020 yılı için;
– Yol : 9,00 TL x 26 gün
– Yemek : 10,00 TL x 26 gün
2021 yılı için;
– Yol : 10,00 TL x 26 gün
– Yemek : 11,00 TL x 26 gün
2022 yılı için;
– Yol : 11,00 TL x 26 gün
– Yemek : 12,00 TL x 26 gün…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İşin adı ve kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1.TCDD Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı Kafeterya Hizmetleri Şube Müdürlüğüne bağlı bulunan işyerlerinde çalıştırılmak üzere yurt içi ve uluslararası özel tur trenleri ile ihtiyaç duyulan diğer birimlerdeki Gıda Mühendisi, Aşçıbaşı, Aşçı, Şef Garson, Garson, Bulaşıkçı ve temizlik hizmetlerinin 32 ay süre ile bu şartnamede belirtilen hükümler ve görev tanımları ile TCDD mevzuatı dahilinde yerine getirilmesini kapsar.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Personel Sayıları, Unvanları, Çalışma Esasları, Görev Tanımları ve Nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Şartname konusu aşağıda belirtilen unvan ve işyerlerinde çalıştırılacak toplam personel sayısı 66 kişidir.
– Gıda Mühendisi : 1 kişi,
– Aşçıbaşı : 1 kişi,
– Aşçı : 16 kişi, (1 Engelli)
– Şef Garson : 1 kişi,
– Garson : 34 kişi, (1 Engelli)
– Bulaşıkçı : 9 kişi,
– Temizlik Elemanı : 4 kişi…” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde yer alan açıklamalar ve ihale dokümanındaki düzenlemeler ile yaklaşık maliyet hesabı bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hüküm ve açıklamalarına göre, idareler ihale dokümanında yol ve yemek bedelinin nakdi olarak ödenmesini öngörürlerse yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarlarını, ayda kaç gün verileceğini ve bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceğini İdari Şartname’de düzenlemeleri gerekmektedir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde çalışacak personele ödenecek yemek ve yol bedelinin nakdi olarak kaç gün üzerinden ödeneceğine ilişkin bir belirlemenin yapıldığı, dolayısıyla anılan giderlerin ödeme yöntemine ilişkin yapılan doküman düzenlemelerinde isteklileri tereddüde düşürücü bir belirsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.
80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası: 2020/137021
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 15.04.2020 Saat: 14:00…” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.05.2020; işi bitirme tarihi 31.12.2022
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,
Aynı Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü İş Yerleri
10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanında ihale tarihinin 15.04.2020, işin başlama tarihinin 01.05.2020, bitiş tarihinin ise 31.12.2022 olarak belirlendiği, iş yeri tesliminin yapılmayacağı ve işe 01.05.2020 tarihinde başlanacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
Anılan Tebliğ açıklaması uyarınca, idarece Sözleşme Tasarısında işe başlama ve bitiş tarihlerinin açıkça belirtilmesine karşılık şikayet ve itirazen şikayet başvuruları nedeniyle ihale sürecinin uzadığı ve bu durumun işin daha ileri bir tarihte gerçekleşmesine sebep olduğu ve dolayısıyla sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak işlem yapılması gerektiği açıkça ortaya konulduğundan, bu durumun gerek idare ve gerekse ihaleye katılan istekliler tarafından önceden öngörülmesi ve buna göre hareket edilmesi gerektiği, ayrıca söz konusu sürecin uzamasının her ihale için geçerli olabileceği anlaşılmıştır.
İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın iddia konusu maddelerinin birbiriyle uyumlu olarak düzenlendiği, Tebliğ’in yukarıda aktarılan 80.2’nci maddesi gereğince şikayet ya da itirazen şikayet başvuruları sebebiyle ihale sürecinin uzaması nedeniyle işe başlama tarihinin ötelenebileceği, işin bitiş tarihinin uzamasının mümkün olmadığı ve bu durumda işin süresinin fiilen kısalacağının açık olduğu, söz konusu durumun gerçekleşmesi halinde idarelerin buna göre işlem tesis etmeleri gerektiği, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin isteklilerin teklif vermesini engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı ve bu düzenlemelerin herhangi bir istekliye avantaj sağlamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. 26
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,
Anılan maddenin 26 nolu dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 50 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak – hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan – durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde uygulanacak cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği açıklanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın neler olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza uygulanacağı ve akabinde, bu aykırılıkların (ikiden az olmamak üzere) kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.
Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’nci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrıca aykırılık hallerinin öngörülmesi halinde, anılan aykırılıkların bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği açıklanmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş, maddenin devamında aykırılık sayısının 50’den fazla olması halinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiştir.
Aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlenmeden farklı olarak herhangi bir durum belirlenmemiştir.
Bu çerçevede, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 16.1.1’inci maddesinden farklı olarak herhangi bir aykırılık halinin belirlenmediği, buna ilişkin olarak yükleniciye herhangi bir ceza öngörülmediği, bu maddede belirlenecek cezai hususların ihtiyari olduğu ve idarenin takdirine bırakıldığı, dolayısıyla idare tarafından maddede yer verilmeyen aykırılık hallerine ilişkin herhangi bir oran belirlenmemesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: TCDD İşyerlerinde 32 ay süreyle çalıştırılmak üzere 1Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı ( 1 engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson (1 engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı olmak üzere toplam 66 kişilik personel hizmet alım işi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e)Miktarı: TCDD İşyerlerinde 32 ay süreyle çalıştırılmak üzere 1Gıda Mühendisi,1 Aşçıbaşı, 16 Aşçı ( 1engelli), 1 Şef Garson, 34 Garson ( 1 engelli), 9 Bulaşıkçı ve 4 Temizlik Elemanı olmak üzere toplam 66 kişilik personel hizmet alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü İş Yerlerinde” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.
Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Genel Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinde “2.3.Şartname kapsamı çalıştırılacak toplam personel sayısı 66 kişidir. Bu işyerlerinde personelin sayısal dağılımını TCDD belirler ve gerektiğinde YÜKLENİCİ’ye önceden bildirmek koşuluyla personelin sayısal dağılımında değişiklik yapar. Ayrıca, TCDD gerekli gördüğü hallerde toplam sayı olan 66 kişinin altında da personel çalıştırabilecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Personel Sayıları, Unvanları, Çalışma Esasları, Görev Tanımları ve Nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Şartname konusu aşağıda belirtilen unvan ve işyerlerinde çalıştırılacak toplam personel sayısı 66 kişidir.
– Gıda Mühendisi : 1 kişi,
– Aşçıbaşı : 1 kişi,
– Aşçı : 16 kişi, (1 Engelli)
– Şef Garson : 1 kişi,
– Garson : 34 kişi, (1 Engelli)
– Bulaşıkçı : 9 kişi,
– Temizlik Elemanı : 4 kişi…” düzenlemesi bulunmaktadır.
İhale dokümanı kapsamında yer alan Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin aşağıda yer alan şekilde düzenlendiği görülmüştür.
|
A1
|
B2
|
|
Sıra No
|
İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3
|
|
Miktarı
|
Teklif Edilen4 Birim Fiyat
|
Tutarı
|
|
Birimi
|
İşçi sayısı
|
Ay/gün/saat
|
|
1
|
Gıda mühendisi (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek,) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)
|
Ay
|
1
|
8
|
|
|
|
2
|
Aşcbaşı (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek, ) (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)
|
Ay
|
1
|
8
|
|
|
|
3
|
Şef Garson (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek,) (Brüt asgari ücretin %40 fazlası)
|
Ay
|
1
|
8
|
|
|
|
4
|
Aşçı, Garson, Bulaşıkçı (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek,)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)
|
Ay
|
57
|
8
|
|
|
|
5
|
Temizlik elemanı (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek,)(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)
|
Ay
|
4
|
8
|
|
|
|
6
|
Engelli işçi (1 Aşçı,1 Garson) (yemek ve yol ücreti aylık 26 gün üzerinden 2020 yılı için 9 TL yol 10 TL yemek,)(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)
|
Ay
|
2
|
8
|
|
|
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde yer alan açıklamalar ve ihale dokümanındaki düzenlemeler ile yaklaşık maliyet hesabı bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu alım kapsamında idareye bağlı birimlerde çalıştırılmak üzere 1 gıda mühendisi, 1 aşçıbaşı, 16 aşçı (1 engelli), 1 şef garson, 34 garson (1 engelli), 9 bulaşıkçı ve 4 temizlik elemanı olmak üzere toplam 66 kişinin 32 ay süre ile çalıştırılmasının amaçlandığı, Teknik Şartname düzenlemesine göre gerekli görüldüğü hallerde toplam sayı olan 66 kişinin altında da personel çalıştırılabileceği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi Şd Sosyal Hizmetler Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerine göre personel sayısının farklılık göstermesinin bir belirsizliğe sebep olduğu iddia edilmekle birlikte, ihale dokümanının idarenin belirlediği personel sayısı dikkate alınarak hazırlandığı, isteklilerden tekliflerini 66 personel üzerinden vermeleri gerektiğinin düzenlendiği, bu çerçevede ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetvelinin de 66 personel üzerinden oluşturulduğu, dolayısıyla isteklilerin ihalede mezkur doküman düzenlemelerini dikkate alarak tekliflerini oluşturmaları gerektiği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş artışı ya da iş eksilişinin söz konusu olabileceği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin bu kapsamda değerlendirebileceği, bu durumun tekliflerin hazırlanması aşamasında bir belirsizlik oluşturarak tekliflerin sağlıklı bir biçimde hazırlanmasını engelleyecek bir husus olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.
İşin devamı süresince yüklenicinin yukarıda belirtilen hususlara uyup uymadığı izlenecek ve gerekli görülürse yükleniciden, çalıştırdığı personeli Türkiye İş Kurumu aracılığıyla sağladığını belgelemesi istenecektir. Personelin kısmen veya tamamen yukarıda belirtilen şekilde sağlanamadığı hallerde, yüklenici, gerekçesini belirtmek suretiyle bu hususu mümkün olan en kısa sürede idareye yazılı olarak bildirecektir.
Yüklenici, iş yerinde çalıştırılan eleman ve çeşitli sınıftan işgücü sayıları ile yüklenici ekipmanına ilişkin olarak kontrol teşkilatının isteyeceği bilgileri, sözleşme ve eklerinde öngörülen şekilde ve sıklıkta vermekle yükümlüdür.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Personel İle İlgili Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. YÜKLENİCİ çalıştıracağı personeli halkla ilişkileri iyi, temiz giyimli, diksiyonu düzgün, güvenilir kişilerden seçecektir.
3.2.TCDD Genel Müdürlük Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı Kafeterya Hizmetleri Şube Müdürlüğüne bağlı bulunan işyerlerinde çalıştırılmak üzere 66 adet işçinin hizmet alımı yolu ile alınması ihalesine katılacak olan isteklilerin istihdam edecekleri işçiler, Teknik Şartname ve Sözleşmede belirtilen görev ve yetki sınırları çerçevesinde belirtilen görev alanları içerisinde görevlerini ifa edeceklerdir. Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçiler iş gücünü kaybetmemiş olacak ve 18 yaşından küçük olmayacaktır. Çalıştırılacak işçiler sağlık, dış görünüş ve benzeri yönlerden İdarenin uygun göreceği nitelikte olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili düzenlemeleri incelendiğinde, dokümanda personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde yüklenicilerin, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edebileceği, söz konusu personelin seçiminin, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye ait olacağı anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, ihale dokümanının uyuşmazlığa konu edilen düzenlemesinde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, aktarılan mevzuat açıklamaları uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personelin seçiminin, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye ait olacağı, idarece personele ilişkin denetimin sadece Şartname’de istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idareye verilen yetki ve sorumluluklar dahilinde yapılacağı anlaşılmış olup, idarece yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.
(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.
(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.
…
(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü,
Teknik Şartname’nin “Personel İle İlgili Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.13.Personelin ücretleri, SGK primleri, vergi, işsizlik sigortası primleri ve benzeri her türlü hak ve taleplerinden yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve Mevzuattan doğan her hangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, yıllık ücret izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ile bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle İdare aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların Mahkemelerce veya ilgili Birimlerce sonuçlandırılmasına kadar Yüklenicinin teminatları İdarece tutulacaktır. Dava ve İcra takiplerinin İdare aleyhine sonuçlanması halinde ve İdare Yüklenici işçilerine veya üçüncü şahıslara her hangi bir ödeme yapmak durumunda kaldığı takdirde, Yüklenici bu ödemeleri rücu en İdareye ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, işçi alacakları Yüklenicinin hakedişinden, yetmediği takdirde teminatından defaten kesilerek tahsil edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle kesin teminat alınacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısının, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığa konu edilen ihale dokümanı düzenlemesi incelendiğinde, itirazen şikayet dilekçesinde geçen tazminatların teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğine ilişkin bir ifadenin bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, mevzuatta kesin teminatın iade şartlarının açıkça belirtildiği, idareler tarafından alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, ihale dokümanında yer alan, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, yıllık ücret izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ile bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle idare aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların mahkemelerce veya ilgili birimlerce sonuçlandırılmasına kadar yüklenicinin teminatlarının idarece tutulacağı yönündeki düzenlemenin mevzuatta yer alan kesin teminatın iade şartlarına yönelik hükümlere uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|