A-MAHKEMEMİZİN 2010/490 E. SAYILI DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 03/09/2010

B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’ NİN 2012/242 ESAS 2012/83 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 21/03/2011

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili Mahkememize verdiği 02/09/2010 tarihli dilekçesinde; … yapım inşaatının gerçekleştirilebilmesi için Belediye ile davalı … arasında İzmir … Noterliğinin 07/05/2007 tarih ve … yevmiye nolu sözleşmesinin akdedildiğini, ihale dökümanları ve sözleşme uyarınca işin bitirilmesi gereken süre çok azalmış olmasına rağmen işin çok az bir kısmının gerçekleştirildiğini, 20/06/2009 tarihinden beri sahada hiçbir çalışmanın olmadığının tespit edildiğini ve 20/07/2009 tarih ve … sayılı yazı ile iş programının yazı tarihinde olması gereken seviyesine gelmesi için 20 günlük süre tanındığını, ayni halin devamı halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 4735 sayılı kanunun ilgili hükümleri gereği sözleşmenin feshedileceği hususunda uyarıldığını, verilen süre içerisinde ihtara konu hususlar yerine getirilmediğinden taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13/08/2009 tarihinde feshedildiğini ve bu hususun 14/08/2009 tarih ve … sayılı yazı ile davalı tarafa bildirildiğini, sözleşmenin 26 ve 27. Maddeleri ile 4735 sayılı kanunun 20. Maddesinde İdarenin sözleşmeyi feshinin düzenlendiğini, buna göre ” … Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesinin bulunduğunu , sözleşmenin 27 ve 4735 sayılı kanunun 22. Maddesinin Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler başlığını taşımakta olup 4735 sayılı kanunun 22. Maddesi ” 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir, 19,20 ve 21. Maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayınlanan aylık toptan eşya, fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir … ” hükmünü içerdiğini, söz konusu kanun ve sözleşme hükümleri gereği … Belediye Başkanlığının onayı ile kesin teminatın gelir kaydedildiğini ve sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle idare tarafından gelir kaydedilen teminat tutarını teminatın alındığı tarihten teminatın gelir kaydedildiği tarihe kadar TUİK tarafından yayımlanan aylık toptan eşya endeksine göre güncellenmiş olup güncellenerek bulunan tutardan teminatın gelir kaydedildiği tarihteki tutar çıkarılarak aradaki farkın tespit edildiğini ve bu 1.228.500,00 TL lik tutarın davalıdan 29/09/2009 ve … sayılı yazı ile talep edildiğini ,söz konusu tutarın bu güne kadar ödenmediğini belirtmiş, 1.228.500,00 TL nin temerrüd tarihinden itibaren Merkez Bankası tarafından kısa vadeli krediler için belirlenen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı vekili Mahkememize verdiği 26/10/2010 tarihli cevap dilekçesinde; taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin Kamu İhale Mevzuatında düzenlenmiş tip sözleşme olduğunu, taraflar arasındaki dava konusu uyuşmazlıkta sözleşme hükümlerinin yanı sıra Kamu İhale Mevzuatında yer alan ve sözleşmenin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin ayrıca akdedilen sözleşme artık özel hukuk ilişkisi doğurduğundan Borçlar Kanununun ve Medeni Kanunda düzenlenmiş özel hukuka ilişkin hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacı tarafça taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin kendisine tanıdığı haklar çerçevesinde nakde çevrilen teminat mektubunun alındığı tarih ile nakde çevrildiği tarih arasındaki fark değerinin talep edildiğini, bu talebin sözleşmenin feshi halinde yasanın idareye tanıdığı bir hak olsa da hakkın kullanımı için gerekli koşulların oluşup oluşmadığının irdelenmesinin gerektiğini, davacı idarenin talebinin yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı idarenin haksız ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki eylemleri sonucunda feshedildiğini, bu sebeple sözleşmenin bahşettiği hakların talep edilemeyeceğini, davacının sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri ahde vefa ilkesine uygun şekilde yerine getirmediğini, sözleşmenin imzasının alınmasından önce daha ihale aşamasında idarenin tek taraflı, yanlış ve hatalı uygulamalarının söz konusu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında yapılması düşünülen …nda …na dek olan kısımdaki … projelerinin uygulanabilir olmadığı yönünde müvekkili şirketin uyarı ve talepleri karşısında idarenin müvekkili şirketten yeni projeler çizmesini istediğini, 4 adet … için çizilmesi istenilen proje bedellerinin 1.000.000,00 TL den fazla bir bedel tuttuğunu, proje bedellerini talep eden müvekkili şirkete idarenin proje bedelini ödemeyeceğini beyan ettiğini, 4 adet … projesinin değişecek olması karşısında ortaya çıkan bu ağır yükün tamamen idarenin sözleşme öncesi ihale aşamasında kendi yaptığı proje çalışmalarındaki hatalardan ve eksikliklerden kaynaklandığını, anahtar teslimi götürü bedel ihale dosyasına uygulanamayacak … projelerinin konulduğunu Kamu İhale Kanununda anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde uygulama projelerinin tam ve eksiksiz olma zorunluluğu bulunduğunu, idarenin de kabul ettiği üzere sözleşme aşamasındaki işin tanımında uygulama esnasında çok büyük değişiklikler olduğunu, yapılması düşünülen iş ile sözleşme sonrasında yapılması istenilen iş arasında hem yapım tekniği hem de iş bedeli bakımından çok büyük farklar ortaya çıktığı ancak idarenin bu bedeli ödemeyeceğini beyan ettiği bu davranışı ile işin önünün tıkanması yönünde hareket ettiğini, yapılması hem maddi anlamda hem de fiili anlamda çok zor olan bu edimleri sözleşmenin bir kısım hükümlerine dayanılarak ısrarcı fen ve sanat kurallarına aykırı olarak müvekkili şirketten istediğini, 4 …dan yalnız …nun sözleşme projesine göre yapılmaya çalışıldığını, projeye uygun olmadığı için tünel içinde ve yüzeyde deplasmanlar ve tünel içinde göçükler olduğunu, sözleşmenin feshinden sonra işin tamamlanması için yapılan yeni ihalelerde müvekkili şirketten yapılması istenilen …lardan … projeden çıkarılarak yapımından vazgeçildiğini, bir …un yapımından vazgeçilmesinin sözleşmenin eksik ve hatalı olduğunun bir ifadesi olduğunu, müvekkili şirkete ödemesi yapılmadan çizilmesi talep edilen proje bedellerinin yeni ihalelerde yüklenicilere ödenmesinin kararlaştırıldığını ve ihalelerin anahtar teslimi götürü bedeli yerine birim fiyatlı yapıldığını, müvekkili şirketin zamanında sözleşmeye uygun olarak talep ettiği ancak idarece kabul edilmeyen tüm taleplerin fesih sonrası yapılan ihalelerde uygulamaya sokulduğunu, bu durumun da sözleşmenin haksız feshedildiğini ortaya koyduğunu, projelerin hatalı ve eksik oluşu nedeniyle bunların düzeltilmesi ile uğraşan müvekkilinin işin devam eden bölümleri ile ilgili olarak sözleşme projesi harici yapılan işlerle ilgili olarak hak ediş bedellerini ödememesi gerekli süre uzatımlarını vermemesi gibi idarenin haksız eylemleri ile karşılaştığını, projesi yapılacak 4 …dan yalnızca … …unun yapıldığını, projenin yöntem ve maliyet olarak sözleşme projesine göre tamamı ile değiştiğini, bu aşamada yapılan değişikliğin ödemelerinin nasıl yapılacağına cevap verilmeyerek proje değişikliği için verilen süre uzatımının tüketildiğini, idarenin buna benzer uygulamaları ile müvekkili şirketin yüklenimi altında devam eden diğer 3 … projesinde de takındığını, tüm işlerde ortaya çıkan aksaklıklardan müvekkili şirketi sorumlu tuttuğunu, sözleşme feshinin haksız olduğunu, sözleşmenin feshi yönündeki ihbarda dahi müvekkili şirkete verilen sürenin işin mevcut durumu ile fen ve sanat kuralları dikkate alındığında çok az olduğunu, bu hususun dahi davacı idarenin sözleşmenin ayakta tutulması prensibine aykırı davrandığını ortaya koyduğunu, davacının müvekkili şirketten imkansızı talep ederek sözleşmenin ve yasanın kendisine verdiği hakları kötüye kullandığını, bu sebeple öncelikle sözleşmenin haklı feshedilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir … AHM’nin … D. İş sayılı dosyasının incelemesinde; tespit isteyenin … Belediye Başkanlığı, karşı tarafın …, tespit konusunun … Projesi … İnşaatı Yapım İşine ilişkin şantiye alanlarının hali hazır durumunun ne olduğu, iş yerlerinde yeterli işçi ve makine parkı ile çalışılıp çalışılmadığı, yüklenicinin çalışmasını belediyece engelleyen herhangi bir durumun bulunup bulunmadığı, işin hangi aşamada olduğu, hangi imalatların yapıldığı, sözleşme ve iş programına göre işin hangi aşamada bulunması gerektiği, kalan sürede işin bitirilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti olduğu, mahkemece Jeofizik Yüksek Mühendisi, Makine Yüksek Mühendisi, Jeoloji Yüksek Mühendisi, İnşaat Yüksek Mühendisi Ve Elektrik Yüksek Mühendisinden oluşturulan 5 kişilik bilirkişi vasıtası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, alınan 11/12/2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; bilirkişi heyetinin yüklenici firmanın taahhüdünü üstlendiği işe ait şantiye sahalarında işin zamanında bitirilmesi için gerekli makine, park ve donanımını bulundurmadığını, personel sayısının yetersiz olduğunu, iş ilerleme hızının olması gerekenden çok düşük olduğunu, keşif tarihinde yaptığı gözlemlerde tespit ettiği, bunun yanı sıra heyetin işe ait onaylı revize iş programı ile bu programa ait onaylı parasal akış çizelgesini incelediği ve yüklenici firmanın ilerleme hızının çok düşük olduğunu tespit ettiği, heyetin ayrıca şantiye saha talimatlarını okuduğu, iç yazışmaları tetkik ettiği ve işin zamanında bitirilmesi için belediyenin gerekli uyarıları zamanında yaptığı, 30/10/2008 tarihinde belediye tarafından …’ne 15 ay ek süre verildiğin , heyetin …- … arasındaki T 1 ve T 2 tünelleri arasındaki betonarme, invert ve kemer imalatlarının yapılmadığını tespit etmiş durumda olduğu, anılan bu bölgenin yeraltı sularının gelişlerinin fazla, zemin ve kayanın ise zayıf olduğu bir konumda olduğu, …ndan hemen önce ortaya çıkan göçüğün bu bölgede çıkabilecek sorunlara yönelik bir uyarı olduğu, bu bölgedeki çok katlı konutları iskan eden vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanması için henüz yapılmamış olan T 1 ve T 2 tünelleri betonarme kaplama iş kalemlerinin acilen bitirilmesinin hayati öneme haiz olduğu, yeraltı suyu basıncı ve akışı nedeniyle yeni göçükler yaşanabileceği gibi olası bir depremde can ve mal güvenliğinin bulunmadığının belirtildiği, bilirkişi raporunun aleyhine tespit istenene 18/02/2009 tarihinde tebliğ edildiği belirlenmiştir.

Dava konusu … inşaatının bulunduğu yerde tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tespit yapmak üzere İnşaat Mühendisi ve Hukukçu Bilirkişi vasıtasıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, keşif mahallinde dinlenilen davalı tanıklarından …, taraflar arasında sözleşmenin imzalandığı dönem davalı şirketin ortağı olduğunu, sözleşmenin feshinden önce ortaklıktan ayrıldığını, sözleşme imzalandığında davacı belediye ce yaptırılmış bir projenin bulunduğunu, 6 …un yapım işinin davalı şirkete sözleşme gereğince verildiğini, her … için farklı bir proje olması gerekirken tek bir projenin 6 …a uygulanması gerektiğini, belediyece verilen projenin … ve …una uygulanabileceğini, bu …larda işe başlandığını, kalan 4 …da projenin uygulanmasının mümkün olmadığını, mevcut proje ile iş yapıldığı takdirde çevredeki binaların hasar görebileceğini, bu nedenle uygun proje yapılması gerektiğini ,Dokuz Eylül Üniversitesi Maden Fakültesinden rapor aldıklarını, raporda daha emniyetli proje yapılması gerektiği, mevcut projenin sakıncalı olduğunun görüş olarak bildirildiğini, raporu belediyeye gönderdiklerini, belediyenin proje değişikliği gerektiğirdiği ve binalar hasar görmeyecek şekilde uygulanabilir proje yapılmasını davalıdan istenildiğini, davalının projeleri yaptırdığını, sözleşmede proje bedeli ile ilgili hüküm bulunmadığını, proje bedelinden ziyade yapılan yeni proje ile işin yapılması için gerekli imalat bedeli artmış olduğundan yeni projeye göre imalatlar bedelinin verilmesi gerektiği aksi halde işin tamamlanamayacağının yazılı olarak bildirildiğini, belediyenin işin anahtar teslim bedeli olarak alındığını ayrıca maliyet bedeli adı altında ödeme yapamayacağını bildirdiğini, …nda yeni projeye göre işe başlandığını, proje değişikliği nedeniyle yüklenici şirketin istediği ek sürenin belediyece kabul edildiğini ve 15 ay ek süre verildiğini ancak artan maliyet bedeli fiyat farkı ödenmediğinden işe devam edilemediğini, işin devamı için ısrarla bedellerin ödenmesinin istendiğini, bu sırada belediyenin siz bu işi yapamıyorsunuz, yapın diye bildirimde bulunduğunu, daha sonrasında şirket ortaklığından ayrıldığını, ayrıldıktan sonra da sözleşmenin feshedildiğini , fesihten sonra işlerin birim fiyata döndürüldüğünü, sözleşme yapılırken yani teklif alınırken projeye göre işin yapılmadığını hatta …nun projeden çıkarıldığını duyduğunu beyan etmiş, tanık … sözleşme imzalandığında davacı belediyece yapılmış projenin bulunduğunu, projeye göre teklif verildiğini, projenin tüm …lara uygulanması için yapıldığını ancak bunun mümkün olmadığını, yeni proje yapılması gerektiğini, … , …larında projenin uygulanarak işe başlandığını, diğer …ların çevrelerinde binalar olması ve zemin nedeniyle uygulanmasının mümkün olmadığını ,üniversiteden rapor alınarak belediyeye bildirildiğini, belediyenin 4 … için yeni bir proje yapılmasını istediğini, yüklenici firmanın 4 … için yeni bir proje yaptırdığını, belediyeye sunduğunu, belediyenin şartlı olarak onay verdiğini, uygulanabilirlik safhasında yüklenici firmanın uygulamaya geçemediğini, maliyet artışı nedeniyle anlaşmazlık çıktığını ,belediyenin anlaşmanın anahtar teslim usul olduğunu belirterek ödeme yapmadığını, projenin tamamen değiştiği için yüksek bir maliyet farkı bulunduğunu, ödenmediği için kalan 4 …da işe başlanamadığını, bu sırada yüklenici firmaya işin yapılması için ihtar geldiğini, yüklenici firmanın paranın ödenmesini istediğini ve belediyece sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini beyan etmiştir.

Yapılan keşif sonucu alınan 19/03/2012 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davanın davacı iş sahibi … Belediyesi ile davalı … Arasında akdedilen … Projesi İnşaatı Yapım İşi ile ilgili İzmir … Noterliğinin 07/05/2007 tarihli sözleşmenin iş sahibi tarafından 13/08/2009 tarihinde feshedilmiş olması sebebiyle idare tarafından gelir kaydedilen kesin teminatın alındığı tarih itibariyle gelir kaydedildiği tarih arasındaki farkın tahsiline ilişkin açılmış bir alacak davası olduğu, davalının feshin haksızlığı ve haksız fesih nedeniyle tahsil edilen kesin teminatın ve bu dava ile talep edilen fark bedelinin talep edilemeyeceği yönündeki itiraz doğrultusunda yapılan feshin haklı olup olmadığı yönünde de inceleme yapılmasının gerektiği, her iki tarafın kusurları da dikkate alınarak ve 4735 sayılı yasanın açıklayıcı hükümleri gereğince işin tasfiyesi gerekirken feshinin yerinde olmayabileceği, davacı … Belediyesinin fesih işlemini gerçekleştirip kesin teminatı nakde dönüştürmesi karşısında bu bedelin güncel farkı için bu davayı açtığı, dava konusu olan 03/05/2007 tarih 8.190.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun nakde çevrildiği 14/08/2009 tarihi itibariyle endeks uygulanarak ulaştığı bedelin 9.368.898,92 TL olduğu aradaki farkın ise 1.178.898,92 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Dosyamız davacısı … Belediye Başkanlığı tarafından dosyamız davalısı hakkında İzmir 8. ATM.’nin 2012/242 Esas sayılı dosyasında dava açıldığı belirlenmiş, söz konusu dava dosyasında davacı vekili mahkemeye verdiği 15/03/2011 tarihli dilekçesinde; … Yapım İşi ne ilişkin 06/03/2007 tarihli ihaleyi kazanan davalı … ile davacı arasında ihale kapsamında 136.493.246,10 TL bedelli ve 07/05/2007 tarihli sözleşme imzalandığını, yer tesliminin 11/05/2007 tarihinde yapıldığını, sözleşme süresinin iş yerinin teslim tarihinden itibaren 540 takvim günü olup iş bitiminin 01/11/2008 olduğunun sözleşmede belirtildiğini, işin anahtar teslim götürü bedelli ve teklif birim fiyatlı olmak üzere karma bir sözleşme olduğunu, davalı şirketin 30/10/2008 tarih … sayılı Başkanlık oluru ile olur ekindeki DAUM öğretim üyelerince hazırlanan rapor doğrultusunda revize gereğince 15 ay süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 31/01/2010 olduğunu, 31/01/2010 tarihi itibariyle işin zamanında bitirilmesine imkan bulunmadığından 20/07/2009 tarihinden itibaren tip sözleşme madde 10. 2 de belirtilen sözleşme bedelinin %0,06 oranında gecikme cezası uygulanmak üzere ve sözleşmenin 26. Maddesine dayanılarak eksik imalatların 20 gün içinde giderilmesi bu süre içinde eksikliklerin giderilmemesi halinde ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin fesih ve tasfiye durumu ile ilgili 48. Maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasının idarenin sözleşmesi feshetmesi ile ilgili 20. Maddesi gereğince sözleşmenin fesih işleminin yapılacağı hususunda 20/07/2009 tarih ve … sayılı yazı ile yüklenici şirkete bildirim yapıldığını ayrıca İzmir … AHM’nin … sayılı D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, davacı tarafça verilen 20 günlük sürenin sonu olan 12/08/2009 tarihinde yapılan incelemede onaylı iş programının tespit tarihi itibariyle olması gereken seviyesi dikkate alınarak 13/08/2009 tarih ve … sayılı Başkanlık oluru ile sözleşmenin feshedildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 48 gereğince fesih sonrası hesap kesme hak edişi çalışmalarına Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 41 gereği 30/09/2009 tarihinde başlanacağının yüklenici şirkete bildirildiğini ve yine aynı maddede yer alan “kesin metraj ve hesaplarının düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen bulunmadığı takdirde yapı denetim görevlisi tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok 6 ay içinde idareye teslim eder ” hükmü gereği kesin metraj çalışmalarının müşavir firma ve yapı denetim elemanları ile birlikte yapıldığını, yine 41. Maddenin devamında ” bu aşamada yükleniciye hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları 60 gün içinde incelenmesi için tebligat yapılır yüklenici incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların aslı olmayan suretlerinden bir takımı kendisine verilir yüklenici hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların idarece incelemesine başlanır … Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonucundan başlamak üzere en çok 30 gün içinde idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak yapı denetim görevlisi tarafından kesin hak ediş raporu düzenlenir ” hükümleri gereğince kesin hesap ve hak ediş raporunun 13/10/2010 tarih ve 2009 sayılı yazı ile yükleniciye iletildiğini, davacı şirket yetkilisi … tarafından kesin metraj ve hesap raporunun ihtirazi kayıt ile imzalandığını, fesihten sonra ihale kapsamında olupta yüklenici tarafından yarım bırakılan işler nedeniyle iki kısım halinde ihale düzenlendiğini, yapılan ihaleler sonucunda iki ayrı sözleşme imzalandığını, bu ihalelerden ilkini kazanan …. ye yer tesliminin 04/11/2009 tarihinde yapıldığını, davanın bu kısma ilişkin olduğunu, söz konusu firmanın davalı şirketten kalan eksik ve kusurlu imalatları da tamamladığını, hesap kesme hak edişine esas olacak kesin hesap ve metrajlar dosyası içinde yer alan ve bedeli kesilecek olan kalemlere ihtiva eden sayfa no … imalat kusurları başlıklı kısımdaki miktarların halen bu imalatları yapmakta ve tamamlamakta olan yeni yükleniciye ödenen birim fiyatları üzerinden hesaplandığını, bu konunun davalıya 12/01/2011 tarih ve … sayılı yazı ile bildirildiğini, hesap kesme çalışmaları sonucunda müvekkilinin davalı şirketten ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle 8.781.719,30 TL alacaklı olduğunun belirlendiğini belirtmiş, 8.781.719,30 TL alacak tutarından şimdilik 20.000,00 TL nin TCMB ‘nin kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek avans faizi oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili İzmir 8 ATM ‘ye verdiği 25/04/2011 tarihli cevap aynı zamanda karşı dava dilekçesinde ; taraflar arasında ihtilaf bulunmayan hususun adı geçen işin ifasından önce ihale ve sözleşme kapsamında belirlenmiş olan projeler kapsamında gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı bu hususun Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği ve Deprem Araştırma Uygulama Merkezi tarafından uygulanan inceleme neticesinde tespit edildiği ve bu projelerin taban tabana değişmek suretiyle revize edilerek yenilenmiş olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11. Maddesinde ” anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projeleri şartnameler ve diğer teknik belgeler ile birlikte sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir ” hükmüne haiz olduğunu, Kamu İhale Kanununun hizmet ve mal alımı ile ilgili uyulmasını emrettiği 62 maddenin c fıkrasında ” yapım işlerinde arsa temin edilmeden mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama işleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz ” dendiğini, anahtar teslim, götürü bedel yapılan işlerde ihalece uygulama projelerini eksiksiz olarak işe başlamadan uygulanabilir bir şekilde teslim edilmesi gerekmekte olduğunun emredici şekilde ifade edildiğini, bu bağlamda sözleşme gereği uygulanamaz proje ile işi ihale eden idarenin ilgili mevzuat gereği kendi edimlerini yerine getirmediğini, uygulanamaz projeler ile ihaleye çıkan projenin sözleşme gereği ifa etmesi gereken edimleri yerine getirmediğinden müvekkilinden kaynaklanmayan ifa imkansızlıkları sebebiyle meydana gelmiş eksiklik ve imalat bedellerinin talep edilmesinin usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu, söz konusu işin yüklenici müvekkiline herhangi bir ayıp ihbarı yapılmaksızın fesih edilmek suretiyle yeni bir yükleniciye ihale edilmiş olmasından sebeple idarenin alacak talebinde bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, karşı dava yönünden davalı idarenin verdiği projelerin uygulanması mümkün olmadığından müvekkili firmanın sözleşme kapsamında ifa imkansızlığı ile karşılaştığını, davalı idarenin onaylamış olduğu yeni uygulama projelerinden mütevellit sözleşme dışı olan ve müvekkilince karşılanan ek imalat bedellerini ödemediğini, idarenin kamu ihale mevzuatı gereği tasfiye etmesi gereken işi hukuka aykırı olarak feshettiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddesinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiye hallerinin belirtildiğini, mal ve hizmet alımları ile yapım sözleşmelerinde ön görülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartları ile anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10 una kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması halinde ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir denildiğini, yapılan proje değişikliği ile sözleşme projelerinin bünyesinde değişiklikler meydana geldiğini bazı imalatlardan vazgeçildiğini, yeni bazı imalatların getirildiğini, idarece ihale öncesinde uygulanmak üzere hazırlanmış olan projelerin uygulanamaz olduğunun bilim insanlarının raporları ile ispatlanması üzerine 4 adet …da proje ve yöntem değişikliği ile %30 lara varan ek imalatlar gerçekleştirildiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddesi gereğince işin tasfiye edilmesi gerektiğini ancak idarece yüklenici müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerden ötürü ifa imkansızlığına düşülmesinden sebeple sözleşmenin feshedilmesi ve müvekkiline ait kesin teminat ve avans teminat mektuplarının irat kaydedilmesinin hakkaniyet ile bağdaşmadığını ayrıca işle ilgili son çare olarak sözleşmenin feshedilmesi düşünüldüğünde bile idarece uygulanmış olan fesih prosedürünün hukuka aykırılık teşkil ettiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. Maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerin tahdidi olarak belirtildiğini ayrıca aynı kanun maddesinin E fıkrasında gerektiğinde kurum tarafından benzeri diğer hallerin de mücbir sebep olarak sayılacağının hüküm altına alındığını, bu hususlar göz önüne alındığında müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan ve müvekkilinin tek başına ortadan kaldırmadığı imkansızlık hallerinin idarece mücbir sebep sayılması ve ille de bir fesih uygulanacaksa bu fesih prosedürünün de ihale mevzuatına uygun olması gerektiğini Kamu İhaleleri Kanununun 23. Maddesinin ” Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek teminatlar iade edilir ” denildiğini, bu düzenleme doğrultusunda işlem yapılması gerektiğini belirtmiş, idarece işin henüz süresinin dolması beklenmeden 13/08/2009 tarih ve … sayılı Başkanlık Makamı oluru ile işten mütevellit müvekkili firma ile yüklenici firma ile akdedilmiş sözleşmenin feshinin haksızlığının tespitine, idarece belirlenmiş olan uygulama projelerinin uygulanabilir nitelikte olmaması sebebiyle daha sonradan idare ve müşavir firma onayı ile değişikliği yapılarak müvekkkili firmaca uygulanan yeni projelerden kaynaklanan sözleşme dışı ek imalat bedellerinin tespiti ile bunun şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile irat kaydedilmiş olan …. … Şubesine ait 03/05/2007 tarih ve 8.190.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu bedelinin şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiz iile birlikte davalıdan tahsiline, … Bankası … Şubesine ait 13.650.000,00 TL bedelli avans teminat mektubundan idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile tahsil ile irat kaydedilmiş olan 9.482.372,75 TL’nin şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir 8. ATM’ce dosyanın dava konusu ve karşı dava ile 1 ATM’nin 2010/490 Esas sayılı dosyasının dava konusunun aynı sözleşmeden kaynaklandığı ve 1 ATM ‘deki sözleşmenin fesih konusundaki kararın dosya ile karşı davayı da esastan etkileceğinden bahisle dosyanın Mahkememizin 2010/490 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, dosya Mahkememiz dosyası içerisine alınarak yargılamaya Mahkememiz dosyası üzerinden devam olunmuştur.

Taraflarca rapora itiraz edildiğinden , belge celbi talep edildiğinden belgeler celb edilerek ayrıca bilirkişi heyetine heyetin talebi doğrultusunda zemin mekaniği ve geoteknik alanında uzman bir bilirkişi dahil edilerek bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan 21/01/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; heyetin hukukçu bilirkişisi ile inşaat mühendisi …’ın esas ve birleşen dava kapsamındaki görüşünün esas dava bakımından davanın davacı iş sahibi … Belediyesi ile davalı yüklenici … arasında akdedilen … Projesi … İnşaatı Yapım İşi ile ilgili İzmir … Noterliğinin 07/05/2007 tarihli sözleşmesinin iş sahibi tarafından 13/08/2009 tarihinde feshedilmiş olması nedeniyle ihale tarafından gelir kaydedilen kesin teminatın alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasındaki farkın tahsiline ilişkin açılmış bir alacak/ tazminat davası olduğu, esas rapordaki ayrıntılı açıklamalar ve değerlendirmeler doğrultusunda her iki tarafın da karşılıklı kusurları olduğu dikkate alınarak ve 4735 sayılı yasanın açıklayıcı hükümleri gereğince işin tasfiyesi gerekirken feshinin yerinde olmayabileceği bu konularda esas rapordaki görüşlerin aynen muhafaza edildiği, taraflar arasındaki işin devamı sırasında yapılan işlemler proje revizyonu gerektiği konusunda yapılan incelemeler, hazırlanan revizyon projesinin gerekliliği ve varlığı bu revizyon projenin iş sahibi … tarafından onaylanmış olması ve bir çok teknik, hukuki neden karşısında revizyon projenin yapılmasının gerekli olunduğu kanaatinde olunduğundan heyetin diğer üyesi …’ın ” mevcut projenin bu açıdan uygulanamaz olduğunun söylenemeyeceği, proje değişikliğinin …ları inşaatının mevcut zemin koşullarına bağlı riskleri çerçevesinde ortaya çıkan ve ihale dökümanı şartnameleri kapsamında yeri olan bir durum olduğu ” şeklindeki nihai görüşüne katılınmadığı, birleşen dava bakımından fesih kesin hesabında idarenin dava dosyasında yer alan ” … Proje değişikliği neticesinde anahtar teslim götürü bedelli işlerin birim fiyatlı hale gelmediğini, azalan ve artan iş hesaplarının yapılmasından sonra bedelin artması halinde %10 luk sınırın içinde kalınıp kalınmadığının belirlenmesi gerektiğini, 4 …a ait uygulama projelerinin henüz tamamlanmadığını, revize iş programının gerisinde kalındığı ” na ilişkin yasasında belirtildiği şekilde yüklenici tarafından fesih durum tespit tutanağına göre yapılan imalatların esas proje/ tadil proje karşılaştırılarak artan / azalan iş bedelinin işin fesih kesin hesabının bu yönü ile idare tarafından yapılması gerektiği, idarenin resen yaptığı kesin hesabın kesinleşip kesinleşmediğinin öncelikle hukuken ortaya konulması gerektiği ancak bunun ortaya konulabilmesi için birleşen dava kapsamında fesih kesin hesabının yapılma sürecine ilişkin olarak idare ve /veya müşavir firma nezdinde olan tüm resmi yazışmaların mahkemece celb edilmesinin uygun olacağı, davaya konu kesinti hesaplarının raporda izah edilen kriterlere göre yapılabilmesi için de idarenin durum tespit tutanağına ilişkin tüm belgeleri sunması gerektiği, idarece ödenen en son hak edişin CD ortamında verilmesi gerektiği ayrıca işe ait yaklaşık maliyetinin miktarının ve fiyatlı olan sureti ile pursantajlı olan suretinin sunulması gerektiği, bu belgelerin sunulması halinde ve ilaveten yapılacak teknik çalışmaların niteliği ve kapsamına göre kesin hesap çalışması yapılacağı da dikkate alınarak bilirkişi heyetinin içine 4734 sayılı KİK uygulamalarında ve anahtar teslim götürü bedel ihale işlerinde uzman kurum olan Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden Yapım Şube Müdürlüğünde görevli bir inşaat mühendisinin katılımının sağlanması , ek süre verilmesi halinde rapor tanziminin mümkün olabileceği, geoteknik görüş kapsamında …’ın asıl davaya ilişkin görüşünün … Yapım İşi kapsamındaki 4 … için proje değişikliğinin yüklenicinin teklifi ve idarenin oluru ile kararlaştırıldığı, proje değişikliğinin yüklenici tarafından özellikle Haziran 2008 raporundaki yüksek riskli proje nitelemesi ile savunulduğu ancak bu rapordaki tünel modellemesinin mevcut projeyi temsil etmediği, hesaplanan çökme çanağı değerleri ve bina hasar tahminlerinin gerçekçi olmadığı, mevcut projenin bu açıdan uygulanamaz olduğunun söylenemeyeceği, proje değişikliğinin …ları inşaatının mevcut zemin koşullarına bağlı riskleri çerçevesinde ortaya çıkan ve ihale dökümanı şartnameler kapsamında yeri olan bir durum olduğu, mahkemenin bu görüşe itibar etmesi halinde esas ve birleşen dava kapsamında proje değişikliğinden kaynaklı ilave bir bedel ödenemeyeceği sonucuna ulaşıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bilirkişi kurulu ek raporunda belge celbi talep edildiğinden belgeler celb edilerek ve ayrıca yine bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda heyete inşaat mühendisi bilirkişi eklenerek ve HMK ‘daki değişiklik kapsamında heyetteki hukukçu bilirkişi çıkarılarak oluşturulan bilirkişi kurulundan bir kez daha ek rapor istenilmiş, alınan 08/09/2015 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; ilk rapor ve ek raporda belirtilen görüşlerin aynen geçerli olup 4734 sayılı KİY kapsamında ihalesi yapılan işte işin yapım seyrinde ortaya çıkan proje değişikliği nedeniyle oluşan maliyet artışı idare ve yüklenicinin birlikte mukayeseli hesapları yapılarak işin yasal keşif artışı içerisinde tamamlanıp tamamlanamayacağı belirlendikten sonra eğer yasal keşif artışı ile tamamlanabiliyorsa buna göre yeniden artışa esas olan imalatlara ilişkin ek süre verilmek ve ek ödenek sağlanarak işin tamamlattırılması ancak yapılan hesaplarla yasal keşif artışı ile işin tamamlanma imkanı yok ise idarenin artan iş kısmına ilişkin yasal keşif artış sınırına kadar işi yaptırarak sonrasında tasfiye etmesinin 4734 sayılı yasa ve sözleşmenin bağlı bulunduğu yasal mevzuat gereği olduğu, proje değişikliği yapılmasaydı yüklenicinin ihaleye esas proje kapsamında sunduğu iş programına uygun işi yürütüp yürütemeyeceği sorusu açısından olaya bakıldığında yüklenicinin de iş yeri tesliminden fesih noktasına kadar çalışma performansının uygun olmadığı ancak diğer taraftan idarenin ihaleye esas projesindeki uygulama imkansızlığı ve yüksek riskli projesi olması dikkate alındığında her iki tarafın da İzmir için önemli bir proje olan … işinde %50 kusurlu olduğu, bu noktada idarenin yüksek risk taşıyan uygulama imkanı olmayan bir proje ile ihaleye çıktığı, yüklenicinin bu projenin uygulanabilir olmadığına dair sözleşmesel gerekli edimini yerine getirdiği, ancak idarenin fesih iradesi yerine oluşan bu durum karşısında işin mevcut ödenek ile bitirilip bitirilemeyeceğini dahi irdelemeden esasen sözleşme ilişkisinin tasfiye ile sonuçlandırılıp yüklenicinin teminatının yapılan iş dışındaki kısmın iadesi ile fiziki gelinen seviye itibariyle yapılan ve kabul edilebilir iş bedeli ödenerek sözleşme ilişkisinin bitirilmesi gerektiği görüş ve kanaatine ulaşıldığı esasen her iki tarafın da gelinen noktada % 50 kusurlu olduğu, yüklenicinin de işi bilen bir fen adamı olarak proje değişikliğinden sonra revize iş programını eski ödenek dahilinde hazırladığı oysa ki diğer taraftan proje değişikliğinden kaynaklı ek maliyet bedellerini talep ettiği dikkate alındığında sözleşme ilişkisinin teknik olarak uygulanabilirliği olmayan bir proje ile ihaleye çıkan idarenin işin gecikmesinde idareden kaynaklı ve yüklenicinin yapılan değişiklik projelerine kadar işi yapamadığı, yatırımın aksatıldığı görüş ve kanaati oluştuğu, davacı idarenin ilk ihaleye esas projede tünel açma yöntemi olarak aç/kapa yöntemi ile projenin uygulanması aşamasında bitişik yüksek katlı yapılarda oluşabilecek risk analizleri ile projenin 2008 yılı DEÜ raporları ve yüksek riskli proje olarak görülüp tünel açma sisteminin değiştirilerek diyafram perdeli tabliyeli ve yapısal değişiklikler içeren projenin revize değil kökten proje değişikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kanaat ile 2008 yılı DAUM raporu ile birlikte projelerde yapılan incelemelerden anlaşıldığı, bu noktada esas rapor ve ek rapordaki teknik kanaate heyete yeni katılan teknik bilirkişi tarafından da ortak görüşün aynı yönde olduğu, birleşen dava kapsamında yapılan teknik hesaplamalar neticesinde davacı idarenin yükleniciden fesih durum tespit tutanağına göre işin yapılan kısmındaki ayıplı imalat kesinti bedelinin 5.869.346,24 TL olarak hesaplandığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Taraflarca söz konusu rapora da itiraz edildiğinden ve ayrıca bilirkişi raporunun 26/03/2014 tarihli ara kararında belirtilen heyet üyelerinden … tarafından imzalanmadığı, heyetin ara karar doğrultusunda tam olarak teşekkül ettirilmediği ayrıca raporda ana dava dosyası yönünden karşı dava olmamasına karşı davanın birleşen dava dosyasında olmasına rağmen ana dava dosyasında karşı dava varmış gibi değerlendirme yapıldığı ve maddi hata yapıldığı belirlendiğinden taraf itirazları ile mahkemece belirlenen maddi hataların değerlendirilerek ve ayrıca 26/03/2014 tarihli ara kararında belirlenen tüm heyet tarafından düzenlenip imzalanacak ek raporun sunulması için dosya bir kez daha bilirkişi heyetine tevdi edilmiş alınan 09/11/2016 tarihli bilirkişi kurulu 3. ek raporunda , tarafların tüm itirazlarını ayrıntılı olarak değerlendirildiği , idarenin geçici tesislere el koyması ve ilave şaft , iletim-ulaşım tünelleri için ilave bir bedel ödememesinin şartname gereği haklı bir uygulama olduğu , heyet üyelerinden … ‘ın geoteknik görüşlerinde her hangi bir değişikliğin olmadığının belirtildiği ve raporun heyetin tüm üyeleri tarafından imzalandığı belirlenmiştir.

Alınan rapor ve ek raporların karar vermeye yeterli olmadığı anlaşıldığından taraflar arasında imza altına alınan … İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi ile ilgili davacı tarafından yapılan fesih işleminin haklı olup olmadığı, sözleşme dolayısıyla davacı tarafça gelir kaydedilen teminat mektubunun güncelleme farkının talep edilip edilemeyeceği, edilebilecek ise bunun miktarı, davacı tarafça gelir kaydedilen kesin teminat mektubu bedellerinin davalı tarafça iadesinin talep edilip edilemeyeceği, hesap kesme hak edişi kapsamında davacının davalıdan ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle herhangi bir alacağı olup olmadığı var ise bunun miktarı ile davalı tarafça sözleşme dışı ek imalat bedeli talep edilip edilemeyeceği konularında ODTÜ ‘den seçilecek ve birisi zemin mekaniği ve geoteknik alanında uzman iki inşaat mühendisi ile kamu ihale mevzuatı konusunda uzman emekli Sayıştay denetçisinden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulu vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılması için Ankara ATM ye talimat yazılmış, talimat mahkemesince alınan 18/09/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; asıl davada dava konusu işe ait sözleşmenin idarece feshinin haklı olduğu, haklı fesih nedeniyle davacı idarenin kesin teminatın güncelleme bedeline ilişkin 1.228.500,00 TL talep edebileceği, birleşen dosyada haklı fesih nedeniyle idarenin fesih kesin hak ediş sonrası belirlenen 8.781.719,30 TL talep edebileceği, karşı davada fesih kesin hak edişinin ek işleri içermiş olması nedeniyle yüklenicinin ek imalat bedellerini talep edemeyeceği, haklı fesih nedeniyle irat kaydedilen kesin teminat ve avans teminat mektubu bedellerinin talep etmede haklı olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Davalı tarafça rapora itiraz edildiğinden itirazlar doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş , alınan 30/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; 18/09/2017 kayıt tarihli rapordaki görüşleri değiştirecek bir husus bulunmadığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Alınan tüm raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesine yönelik olarak taraflar arasında imza altına alınan … İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi ile ilgili davacı tarafından yapılan fesih işleminin haklı olup olmadığı, sözleşme dolayısıyla davacı tarafça gelir kaydedilen teminat mektubunun güncelleme farkının talep edilip edilemeyeceği, edilebilecek ise bunun miktarı, davacı tarafça gelir kaydedilen kesin teminat mektubu bedellerinin davalı tarafça iadesinin talep edilip edilemeyeceği, hesap kesme hak edişi kapsamında davacının davalıdan ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle herhangi bir alacağının olup olmadığı var ise bunun miktarı ile davalı tarafça sözleşme dışı ek imalat bedeli talep edilip edilemeyeceği konularında İstanbul Teknik Üniversitesi’nden seçilecek ve birisi zemin mekaniği ve geoteknik alanında uzman iki inşaat mühendisi bilirkişi ile kamu ihale mevzuatı konusunda uzman emekli Sayıştay denetçisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması için İstanbul ATM ‘ye talimat yazılmış, talimat mahkemesince alınan 18/03/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ; davacı ve karşı davalı … Belediye Başkanlığı ile davalı ve karşı davacı … arasındaki asıl ve birleşen davada davacı ve karşı davalı …’nin kesin teminat güncelleme bedeli olarak 1.228.500,00 TL alacaklı olduğu, davalı ve karşı davacı … ‘nin 1.534.586,42 TL alacaklı olduğu, alacaklara 3095 sayılı kanunun 2. Maddesi uyarınca dosya içerisinde ihtarnamelere göre TC Merkez Bankası tarafından avans işlemleri için belirlenen oranlarda faiz uygulanması gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunun alınmasından sonra davacı tarafça 07/08/2019 tarihinde ıslah dilekçesi sunulmuş ıslah dilekçesinde birleşen 2012/242 Esas sayılı davada ıslah talebi sonucunda 8.781.719,30 TL alacağın temerrüd tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesinin talep edildiği belirlenmiştir.

Taraf vekillerince rapora itiraz edildiğinden bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan 20/02/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı ve davalı arasındaki asıl ve birleşen davada her iki tarafın itirazlarının kök raporda ulaşılan kanaatin değiştirilmesini gerektirmediği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Davalı karşı davacı vekili Mahkememize verdiği 04/10/2020 tarihli dilekçesinde; davalı idarenin alacak konusu ettiği tüm alacaklara karşılık yapılan bilirkişi incelemeleri sonucu müvekkili şirketin de alacaklı olduğu tespit edildiğinden karşı yanın tüm alacak taleplerine karşılık takas mahsup definde bulunduklarını , dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporlarında özellikle sözleşmenin feshinin haksızlığının tespitine yönelik talepler tam olarak değerlendirilmediğinden, tartışılmadığından öncelikle yeni bir heyetten rapor alınmasının talep edildiğini, bu talep kabul görmez ise sözleşmenin tasfiyesi gerektiğine kanaat getiren ilk bilirkişi raporuna hesap kesme hak edişi / alacakları bakımından son bilirkişi raporuna itibar edilmesi gerektiğini belirtmiş, fazla ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 17/05/2020 tarihli … İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesinin idarece fesih işleminin haksızlığının tespitine, fesih nedeniyle irat kaydedilen teminat mektubu bedellerinin davalı karşı davacı müvekkiline iadesine, şimdilik dava konusu edilen 5.000,00 TL teminat mektubu bedelinin nakde dönüştürüldüğü tarihten itibaren işleyecek ticari temerrüd faizi ile birlikte hüküm altına alınmasına , sözleşme kapsamında olan ve sözleşme kapsamında olmayıp yapılmasına sonradan karar verilen imalatlar kapsamında hak edilen ancak ödemesi yapılmayan alacaklara ilişkin talep edilen hesap kesme hak edişi kapsamında şimdilik 5.000,00 TL alacağın işleyecek temerrüd faizi ile birlikte hüküm altına alınmasına, davacı karşı davalı taleplerinin tümden reddine, davacının talep ettiği alacaklar kapsamında takas mahsup definin dikkate alınarak hüküm tesisine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı karşı davacı vekili Mahkememize verdiği 28/01/2021 tarihli ıslah dilekçesinde; karşı dava açılıp alacak yönünden haklılığın bu davayı desteklemesi sebebiyle takas mahsup definde bulundukları kanaatinde olduklarını ancak ihtilaf yaşanmaması adına cevap dilekçelerini ıslah etmek suretiyle takas mahsup definde bulunduklarını belirtmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan 17/05/2020 tarihli … İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesinin haklı sebeblerle feshedildiğinden bahisle , sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle idare tarafından gelir kaydedilen teminat tutarının teminatın alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasındaki farkın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı , davacı tarafça davalı şirketten ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle alacaklı olunduğundan bahisle İzmir 8. ATM nin 2012/242 Esas sayılı dosyasında da davalı hakkında alacak davası açıldığı , söz konusu dosyada davalı tarafın davacı idare tarafından yapılan fesih işleminin haksız olduğunun tespiti , sözleşme dışı yapılan ek imalat bedellerinin tespiti ve bu bedelin davacıdan tahsili , davacı idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile irat kaydedilmiş olan teminat mektubu bedellerinin davacıdan tahsiline yönelik olarak davacı hakkında karşı dava açtığı , İzmir 8. ATM nin 2012/242 Esas sayılı dosyasının aradaki fiili ve hukuki irtibat sebebiyle dosyamızla birleştirilmesine karar verildiği ve yargılamanın ana dava dosyası üzerinden sürdürüldüğü ,

Davacı … Belediyesi ile davalı … arasında İzmir … Noterliğinin 07/05/2007 tarih ve … yevmiye nolu … İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi ‘ nin imza altına alındığı , iş yeri tesliminin 11/05/2007 tarihinde yapıldığı , işin süresinin 540 gün işin bitim tarihinin 30/10/2008 olduğu , sözleşmenin davacı ve karşı davalı … tarafından 13/08/2009 tarih ve … sayılı Başkanlık oluru ile …’nin taahhüdünde bulunan … İnşaatı yapımı işinin davalıya 20/07/2009 tarihinde tanımlanan 20 günlük sürenin sonunda olan 12/08/2009 tarihinde yapılan incelemede inşaat sahasında eksik ve kusurlu işler tamamlanmadığı ve inşaat iş programına uygun seviyeye getirilmediği gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu 20 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48 ve sözleşmenin 25 ve 26. Maddeleri gereğince feshedildiği ,

18/09/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere davacı idarenin mevcut zemin koşullarına bağlı riskler içeren bir proje ile ihaleye çıktığı ancak davalı yüklenicinin detaylı bir şekilde araştırıldığı varsayılan mevcut zemin koşullarında anahtar teslim götürü bedel teklifin projelerde şartnamelerde gösterilen ve sözleşmede istenilen bütün işleri ve bunlarda belirtilen veya bunların getirdiği bütün riski ihtimali, sorumluluğu ve yükümlülükleri kapsadığının var sayılacağının götürü bedel işler Özel Şartnamesinin 2. 1 maddesi gereği olduğu, davalı yüklenici tarafından Özel Teknik Şartnamenin 1.1 ve Genel Teknik Şartnamenin 4.5 maddeleri doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda uygulama zorluklarının giderilmesi için aç/kapa sözleşmesinin önerildiği ve davacı idarenin 17/08/2008 tarihinde projeye olur verildiği, idarece DEÜ Maden Müh. ve DAUM elemanları tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda proje değişikliği kararı sonrası yüklenicinin sunduğu revize iş programına göre yükleniciye 15 ay ek süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 30/01/2010 tarihi olarak belirlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 18. maddesi gereği ortalama aylık % 4 ilerleme içeren revize iş programının yüklenici tarafından hazırlanarak idareye sunulduğu aynı şartnamenin 22. maddesinde ön görülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının olması halinde artışa konu iş anahtar teslimi götürü bedel ihale yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10 una kadar oran dahilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağı anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın işin tasfiye edileceği hükmü bulunduğu, sözleşme bedelinin %10 unun ancak mukayeseli keşif sonucu belirlenebileceğinden bu keşfin idarece hazırlanabilmesi için proje değişikliği nedeniyle yeni uygulama projelerinin hazırlanması gerektiği, Götürü Bedel İşler Özel Şartnamesinin 2.6.2 maddesinde projelendirmede ihale dosyası eki uygulamaya esas projelerinin dikkate alınacağı ancak işin tam ve eksiksiz teslim edilebilmesi için işin gerektirebileceği ek proje hesap ve çizimler ile iş bitiminde iş sonucu projeleri sonucunun hazırlama, onay, revizyon işleri ve ilişkili diğer işler ile ilgili her türlü masraf ve kar götürü fiyat içerisinde kabul edildiğinden ayrıca bir bedel ödenmeyeceği belirtildiğinden söz konusu projelerin hazırlanmasının davalı yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu, yüklenici tarafından bu projelerin hazırlanmasının yüksek maliyet içerdiği ve bu maliyetin idarece karşılanması gerekçesi ile …, … ve …. …larına ait uygulama projelerinin yapılmadığı, yalnızca … …unun kısmen yapıldığı, ayrıca yüklenicinin çeşitli yazılarında açılan kuyular ve meydana gelen göçükler ile ilgili bedel talep ettiği, idarenin cevabi yazılarında kuyuların ilave iş olarak değerlendirileceği göçükler ile ilgili olarak özel teknik şartnamenin 4.2 maddesinde jeolojik nedenlerle oluşabilecek fazla kazılarla bu aşırı sökülme ve göçük bölgelerinde yapılması gereken müdahale için gerekli tüm malzeme ve işçilik ilave olarak ödenmeyeceği belirtildiğinden bunların bedellerinin sözleşme kapsamında olduğu ve yeni birim fiyat tespitinin anahtar götürü bedel yapım işinde söz konusu olamayacağının belirtildiği , Özel Teknik Şartmanenin 4.3.3 maddesinin kazı metodunda değişiklik olması halinde yüklenicinin hiçbir nam altında fiyat farkı veya yeni birim fiyat tesis edilmesini talep edemeyeceği yönünde olduğu yüklenici tarafından hazırlanarak idareye sunulan revize iş programı kapsamında yüklenicinin ayda ortalama % 4 oranında imalat gerçekleştirmesi gerekirken 15 aylık süre içerisinde ancak ayda ortalama %0,4 gibi çok düşük bir seviyede imalat gerçekleştirdiği bu seviyede bir ilerleme ile dava konusu işin sürüncemede kalmasının kaçınılmaz görüldüğü, mukayeseli keşife esas uygulamalı projenin yüklenici tarafından hazırlanarak idareye teslim edilmemesi sonucunda %10 oranının belirlenemediği, bu hususta belirsizlik ortamının oluştuğu, yüklenicinin bu hususta edimini yerine getirmediği , bu ortamın meydana gelmesinde kusurun tamamenin yüklenici de olduğu ve yüklenicinin kusuru nedeniyle oluşan belirsizlik ortamına idarenin işi feshederek son vermesinde haklı olduğu , davacı idare tarafından yapılan fesih işleminin haklı olduğunun 18/03/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği , davacı tarafça yapılan fesih işleminin haklı olduğunun alınan iki ayrı bilirkişi kurulu raporu ile belirlendiği , haklı fesih nedeniyle sözleşmenin 27 ve 4735 sayılı kanunun 22. Maddesindeki ” sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayınlanan aylık toptan eşya, fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir … ” düzenlemesi göz önüne alınarak asıl dava dosyası kapsamında davacı idarenin kesin teminatın güncelleme bedeline ilişkin 1.228.500,00 TL yi davalıdan talep edebileceği, karşı dava yönünden , fesih kesin hak edişinin ek işleri içermiş olması nedeniyle yüklenicinin ek imalat bedellerini talep edemeyeceği, karşı davacı yüklenicinin haklı fesih nedeniyle irat kaydedilen kesin teminat ve avans teminat mektubu bedellerinin iade talebinin de haklı ve yerinde olmadığı , birleşen dosya kapsamında davacı idarenin ayıplı imalat kesinti bedeli alacağı yönünden fesih öncesi davacı idare tarafından davalı yükleniciye 15 aylık süre uzatımı verilmiş olduğu ve fesih tarihi itibariyle söz konusu ek sürenin dolmadığı bu sebeble davacı tarafça gecikme cezası talep edilemeyeceği ,hu husus göz önüne alındığında birleşen dosyadaki alacak talebi yönünden gecikme cezası içermeyen ve davacı idarenin davalı yükleniciden fesih durum tespit tutanağına göre işin yapılan kısmındaki ayıplı imalat kesinti bedeli alacağının 5.869.346,24 TL olarak hesaplandığını belirten 08/09/2015 tarihli birinci bilirkişi kurulu ek raporundaki miktarın hükme esas alınmasının gerektiği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış , asıl davanın kabulüne , birleşen dosyadaki asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne , birleşen dosyadaki karşı dava yönünden ise karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

A-MAHKEMEMİZİN 2010/490 E. SAYILI DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:

1-Davanın KABULÜ ile, 1.228.500,00 TL nin dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,

2-Alınması gerekli 83.918,84-TL harçtan peşin alınan 18.243,25-TL’ nin mahsubu ile bakiye 65.625,59 -TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına,

3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 75.798,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 27 davetiye gideri 267,20-TL, bilirkişi inceleme ücretleri 27.400,00-TL, posta masrafı 11,00-TL olmak üzere toplam 27.678,20-TL yargılama gideri ile davacı tarafça yatırılan 18.260,40-TL harç giderinin davalı dan alınarak davacıya verilmesine,

Davalı tarafça yapılan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına,

B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’ NİN 2012/242 ESAS 2012/83 KARAR SAYILI DOSYASINDAKİ ASIL DAVA YÖNÜNDEN:

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 5.869.346.24 TL nin 20.000,00 TL lik bölümüne dava tarihi olan 21/03/2011, 5.849.346,24 TL lik bölümüne ıslah tarihi olan 07/08/2019 tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,

Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE ,

2-Alınması gerekli 400.935,04-TL harçtan peşin alınan 222,75-TL ile ıslah sırasında alınan 149.628,26 TL’ nin mahsubu ile bakiye 251.084,03 -TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına,

3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 147.318,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 116.248,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 6 davetiye gideri 36,00-TL, tespit dosyası masrafı 2.888,82 TL olmak üzere toplam 2.924,82-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 1.955,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına ,

Davacı tarafça yatırılan 149.872,31 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine

C-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’ NİN 2012/242 ESAS 2012/83 KARAR SAYILI DOSYASINDAKİ KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:

1-Davanın REDDİNE ,

2-Peşin alınan harç fazla olduğundan 242,60 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,

3-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4-Karşı davacı tarafça yapılan masrafların karşı davacı üzerinde bırakılmasına ,

Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. … ile Davalı vekili Av. …’nun yüzüne karşı açıkça okunup anlatıldı. 03/06/2021