teknik görüş yazısında şikâyet konusu düzenlemenin teknik kalite verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı söz konusu düzenlemenin tek bir üretici firmaya işaret ettiği düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiğinin anlaşıldığı

Toplantı No : 2020/001
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 08.01.2020
Karar No : 2020/UH.II-54
BAŞVURU SAHİBİ:Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:2019/478627 İhale Kayıt Numaralı “Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama” ihalesine ilişkin olarak Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 11.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.10.2019 tarih ve 46061 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1357 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif etmek istedikleri cihazda Teknik Şartname’de istenilen tüm segment belirleyici özellikler bulunmasına karşın Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde yer alan “Sistemin tipik magnet homojinetesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1,0 ppm olacaktır.” düzenlemesinin 1.5 Tesla 60 cm gantri segmentindeki cihazları ile ihaleye katılmalarına engel teşkil ettiği, çünkü Magnetom Amira model cihazlarında 1,0 ppm olarak talep edilen değerin, 1,07 ppm olduğu, söz konusu ifadenin “Sistemin tipik magnet homojinetesi 10 cm DSV’de en fazla 0,01 ppm, 20 cm DSV’de en fazla 0,04 ppm, 30 cm DSV’de en fazla 0,15 ppm, 40 cm DSV’de en fazla 1,07 ppm olacaktır.” şeklinde veya “Magnet homojinetesi değişik hacim çaplarında ppm cinsinden belirtilecektir” şeklinde düzenlenmesi durumunda alım konusu cihazın aynı klinik kaliteyi göstereceği, aradaki çok küçük farkın cihazın verimlilik ve fonksiyonelliğine hiçbir olumsuz etkisi olmayacağı, yalnızca 40 cm DSV üzerinden 1,00 ppm özelliğinin aranmasının rekabeti engellediği, tek bir üretici firmayı işaret ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adının “Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama”, miktarı ve türünün ise “Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmeti 86.400 Adet
Manyetik Rezonans Raporlama Hizmeti 86.400 Adet” olduğu görülmüştür.

Şikâyet konusuna ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde “Sistemin tipik magnet homojinetesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1,0 ppm olacaktır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan hükümlerden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyaçlarına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği hususlara yönelik olarak, 17.12.2019 tarihli ve 22970 sayılı Kurum yazısı ile akademik bir kuruluştan “… Başvuru sahibi tarafından dilekçesinde özetle, teklif etmek istedikleri cihazda Teknik Şartname’de istenilen tüm segment belirleyici özellikler bulunmasına karşın Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde yer alan “Sistemin tipik magnet homojinetesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1,0 ppm olacaktır.” düzenlemesinin 1.5 Tesla 60 cm gantri segmentindeki cihazları ile ihaleye katılmalarına engel teşkil ettiği, çünkü Magnetom Amira model cihazlarında 1,0 ppm olarak talep edilen değerin, 1,07 ppm olduğu, söz konusu ifadenin “Sistemin tipik magnet homojinetesi 10 cm DSV’de en fazla 0,01 ppm, 20 cm DSV’de en fazla 0,04 ppm, 30 cm DSV’de en fazla 0,15 ppm, 40 cm DSV’de en fazla 1,07 ppm olacaktır.” şeklinde veya “Magnet homojinetesi değişik hacim çaplarında ppm cinsinden belirtilecektir” şeklinde düzenlenmesi durumunda alım konusu cihazın aynı klinik kaliteyi göstereceği, aradaki çok küçük farkın cihazın verimlilik ve fonksiyonelliğine hiçbir olumsuz etkisi olmayacağı, yalnızca 40 cm DSV üzerinden 1,00 ppm özelliğinin aranmasının rekabeti engellediği, tek bir üretici firmayı işaret ettiği, öte yandan her firmanın kendi magnet homojenite değerini kendisinin belirlediği, bu nedenle firmaların katalog vb. belgelerinde gösterdikleri değerler farklı olacağı, bu farklılıkların cihazların kullanımı açısından hiçbir farklılık oluşturmayacağı, Magnetom Amira cihazlarının ölçüm sayısı yüksek olduğundan tipik değer ortalamasının biraz daha yüksek çıktığı, ppm değerinin hesaplanmasına ilişkin standart bir ölçüm değerinin bulunmadığı, 1,00 ppm homojenite değerinin fabrika üretim değeri olmadığı, ppm değerindeki farklılığın cihazın özelliğinden değil ölçüm metodunun farklı olmasından kaynaklandığı, nitekim homojenite değerinin belgelenmesinin de istenmediği, cihazın içinde hasta yokken alınan tipik homojenite değerinin hasta cihaza girdiğinde değişme gösterebildiği, cihazlarında hastanın cihaza girmesi durumunda homojenite değerlerinin düzeltilerek en iyi klinik sonucun alınmasını sağlayan bir teknoloji bulunduğu, bu teknoloji ile üst düzey görüntü kalitesinin elde edilebileceği, homojenite değerinin 40 cm’de en fazla 1,00 ppm olarak sınırlanmadığı emsal ihalelerde eşit rekabet ortamının sağlandığı ve farklı cihazların ihaleye katılım sağlayabildiği iddia edilmektedir.

– Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin teknik kalite, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı, söz konusu düzenlemenin tek bir üretici firmayı işaret edip etmediği,” hususlarına yer verilerek teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluştan gelen ve 06.01.2020 tarih ve 580 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte “Kamu İhale Kurumu II. İnceleme Dairesi Başkanlığı’nın 17/11/2019 tarihli ve 2019-22970 sayılı yazısı ve gönderilen dosyada söz konusu ihale ile ilgili cihazlara ait dokümanlar değerlendirilerek aşağdaki rapor tanzim edilmiştir.

Bu ihaleye başvuran firmaların ihaleye ilişkin teknik şartnamenin magnet sisteminde 1.2. sistemin tipik magnet homojenitesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır.; yer alan düzenlemenin teknik kalite, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmayıp söz konusu düzenlemenin tek bir üretici firmaya işaret ettiği bu maddenin “magnet homojenitesi değişik hacim çaplarında ppm cinsinden belirtilecektir” şeklinde düzenlenmesi durumunda alım konusu cihazın aynı klinik kaliteyi göstereceği aradaki çok küçük farkın cihazın verimlilik ve fonksiyonelliğine olumsuz etkisi olmayacağı, yalnızca 40cm DSV üzerinden 1.00 ppm özelliğinin aranmasının rekabeti engelleyeceği, tek bir üretici firmaya işaret edeceği düşünülmüş olup bu doğrultuda düzenlemenin yapılması ile ihalede eşit rekabet ortamının sağlanacağı ve farklı cihazların ihaleye katılımının sağlanabileceği kanaatimi bildiririm.” hususlarına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen teknik görüş yazısında şikâyet konusu düzenlemenin teknik kalite, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, söz konusu düzenlemenin tek bir üretici firmaya işaret ettiği, yalnızca 40cm DSV üzerinden 1.00 ppm özelliğinin aranmasının rekabeti engelleyeceği ve tek bir üretici firmaya işaret edeceği belirtilmekte olup, bu çerçevede inceleme konusu ihaleye yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklifi veren tek bir istekli tarafından teklif verildiği de dikkate alındığında, anılan düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiğinin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci ve 12’inci maddelerinde belirtilen hükümlere aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan EKAP üzerinde yapılan inceleme sonucunda inceleme konusu ihalenin “İhaleye katılan tek istekli olması, teklif edilen fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olması” gerekçesi ile 27.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince 29.11.2019 tarihinde iptal edildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde ihalenin iptal edilmesi gerekmekte ise de, ihalenin idarece 27.11.2019 tarihinde iptal edilmiş olduğu belirlendiğinden gelinen aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.