Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 2019/554081 ihale kayıt numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okbay Un. Mam. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.II-171 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Okbay Un. Mam. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 11. İdare Mahkemesinin E:2020/591 sayılı dosyasında açılan davada 19.03.2020 tarihli kararda “…Uyuşmazlıkta; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususların incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;

1) …Davalı idarece, yatan hasta kısmına verilen yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından tanzim edilen tutanak marifetiyle tespit edileceği ve ödemenin bu tutanak esas alınarak yapılacağı, yüklenici firmanın yemek yiyen personelin tespiti için hastanenin mevcut demirbaşına kayıtlı kart sistem cihazlarını kullanacağı, günlük verilen yemeklerin ertesi gün sistemden alınan çıktılarla karşılaştırılıp idare personeli tarafından tutanak altına alınacağı ve ay sonunda hesaplanan toplam sayıya göre o aya ait hakediş ödemesinin yapılacağı anlaşılmakta olup, sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilen iş tutarının ödenmesinin esas olduğu, aksine bir kabulün fazla ödemeye ve kamu zararına sebebiyet verebileceği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek öğün sayısının da belirlenmiş olduğu, bu itibarla şikâyete konu doküman düzenlemelerinde teklif veremeye engel bir husus bulunmadığı gerekçesi ile davacının iddiası reddedilmiş ise de, Teknik Şartname’nin 2-1-2 maddesinde Hastaların öğle / akşam yemekleri ve kahvaltıları ile diyet yemeklerinin dağıtımı servis hemşiresinin gözetiminde olacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ödemesi ise her öğün yenilen (fiili) yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen işlem tutanağına göre yapılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, yatan hasta yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, ancak yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı, yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda bu durumun yüklenici yönünden külfet ve tarafalar arasında ihtilaflara yol açacağı sonucuna varıldığından, dava konusu kararın, davacı şirketin 1. iddiasına yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.

…

6) … Davalı idarece, her ne kadar Teknik Şartname’nin 43’üncü sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde poşet çaya ilişkin olarak 1,5-2 gr aralığına yer verilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin 59’uncu sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde poşet çayın miktarının 2 gramdan az olmaması yönünde net bir belirleme yapıldığı görülmüş olup, söz konusu doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, poşet çay için öngörülmesi gereken miktarın 2 olması gerektiği gerekçesi ile davacının iddiası reddedilmiş ise de, teknik şartnamenin bu iki maddesinin bu haliyle çeliştiği, teknik şartnamenin 43. sayfasında 1,5-2 gr aralığında poşet çay miktarının belirlenmesinin en fazla 2 gr olacağı yönünde olduğunun anlaşılacağı, ancak 49. Sayfada bu kez poşet çay miktarının en az 2 gr olması yönünde belirleme yapıldığı, bu iki farklı gramaj belirlenmesinin çelişkiler ortaya çıkararak, teklifi sunma sırasında istekliler ile ihaleyi yapan idare arasında ihtilafa neden olacağı sonucuna varıldığından, dava konusu kararın, davacı şirketin 6. iddiasına yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

…

Bu durumda; dosyadaki bilgi ve belgelerle yukarıda belirtilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu kurul kararında 1. ve 6. iddialar yönünden hukuka uygunluk, 2., 3., 4., 5., 7., ve 8. iddialar yönünden ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu kurul kararının; davacının 1. ve 6. iddiaları yönünden reddine ilişkin kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması durumunda davacı şirket açısından telafisi güç zararlar doğacağı anlaşıldığından, anılan kurul kararının bu kısımları yönünden yürütülmesinin durdurulmasına, davacının 2., 3., 4., 5., 7., ve 8. iddialarının reddine yönelik kurul kararının bu kısımları yönünden ise, 2577 sayılı Kanunun 27/5.maddesinde belirlenen şartların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 21.04.2020 tarihli ve 2020/MK-88 sayılı kararda “…1- Kamu İhale Kurulunun 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.II-171 sayılı kararının 1 ve 6’ncı iddialara ilişkin kısımların iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline…” karar verilmiştir.

Bu defa, Kurum tarafından Ankara 11. İdare Mahkemesinin bahse konu yürütmenin durdurulması kararının ardından almış olduğu 24/06/2020 tarih ve E:2020/591, K:2020/1100 sayılı kararının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 19.10.2020 tarihli ve E:2020/2258, K: 2020/2627 sayılı kararı ile “Teknik Şartname’nin 2.1.2. maddesinde yer alan “Hastaların öğle/akşam yemekleri ve kahvaltıları ile diyet yemeklerinin dağıtımı servis hemşiresinin gözetiminde olacaktır. Yatan hasta yemek sayısı ödemesi ise her öğün yenilen (fiili) yemek sayısının servis sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen işlem tutanağına göre yapılacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, belirsizlik yarattığı ve ihaleye teklif vermeyi engellediği, günlük yenecek yemek miktarının idare tarafından belirleneceğinin Teknik Şartname’de öngörüldüğü, belirlenen miktar üzerinden yüklenicinin yemek üreterek servis yapacağı, dolayısıyla idarece ürettirilen yemek miktarı kadar bedelin ödenmesi gerektiği yönündeki 1. iddiaya ilişkin olarak; Sağlık Bakanlığı’nın 05/06/2008 tarih ve 2008/42 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi’nin ”Yemek hizmeti alımı ihaleleri” başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınmasının kurala bağlandığı, yüklenicinin hastanede yatan hasta sayısını Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) ile temin ederek fiilen yenilecek tahmini yemek sayısı üzerinden yemek servisini günlük olarak yapmasının mümkün olduğu, ayrıca servis sorumlusu hemşirelerle görüşerek yatan hastalar için gerekli yemek sayısının hesaplanabileceği, anılan genelge doğrultusunda ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılması gerektiği, aksi hâlde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemek suretiyle zarara uğrayacağı ve bu durumun kamu zararına neden olacağı anlaşıldığından, 1. iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim, Dairemizin 01/10/2019 tarih ve E:2019/2647, K:2019/2867 sayılı kararı da bu yöndedir.

Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde: “Çay (Poşet) = 1 Adet (1,5-2 gr)” düzenlemesine, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki “Poşet Çay” başlıklı bölümde ise; “Boyalı olmayacak piyasada satılan iyi kalite çaylardan olup, miktarı 2 gramdan az olmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin bu iki maddesinin mevcut haliyle çeliştiği ve maliyet oluşturmaya engel teşkil ettiği, Teknik Şartname’nin 43. sayfasında poşet çay 1,5 gr olarak öngörülmüş iken, Teknik Şartname’nin 59. sayfasında poşet çayın en az 2 gram olacağının öngörülmüş olduğu, dolayısıyla kahvaltılarda verilebilecek olan poşet çayın gramaj miktarı hususundaki Teknik Şartname düzenlemelerinin kendi arasında çeliştiği yönündeki 6. iddiaya ilişkin olarak; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 43. sayfasında yer alan “6. Kahvaltılıklar ve Miktarları” başlıklı maddesinde “Çay (Poşet) 1 Adet (1,5-2 gr)” poşet çay için 1,5 -2 gr aralığına yer verilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin 59. sayfasındaki, “8. Gıda Maddeleri Teknik Şartnamesi” başlıklı “Poşet Çay” başlıklı bölümde poşet çayın miktarının 2 gramdan az olmaması yönünde bir belirleme yapıldığı, söz konusu doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, poşet çaya ilişkin detayların belirlendiği bölümde poşet çay için öngörülmesi gereken miktarın 2 gramdan az olmaması gerektiği anlaşıldığından, 6. iddianın reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 1. ve 6. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Karar Sonucu:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2. Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 24/06/2020 tarih ve E:2020/591, K:2020/1100 sayılı kararının 1. ve 6. iddialara ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına,

3. Bu iddialara ilişkin davanın reddine” ifadelerine yer verilerek anılan mahkeme kararının 1. ve 6. iddialara ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 21.04.2020 tarihli ve 2020/MK-88 sayılı kararının iptaline,

2) Kamu İhale Kurulunun 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.II-171 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği karar verildi.