Teknik şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması.
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
|---|---|
| Yılı | 2014 |
| Dairesi | 7 |
| Karar No | 52 |
| İlam No | 91 |
| Tutanak Tarihi | 4.12.2015 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Şartnameye Aykırı Personel Çalıştırılması
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
… Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşinde şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması nedeniyle kamu zararına yol açılmıştır.
… Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşi’ne ait Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde, ihale konusu kreş hizmet alım işinde 4 adet lise mezunu personel çalıştırılacağı, yüklenicinin çalıştıracağı personelin kimlik bilgileri ile öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacağı, 5’inci maddesinde, koordinatörün en az lise mezunu çalışan eğitmenler arasından seçileceği, eğitmenin ise lise ve dengi okul mezunu olacağı ve 7’nci maddesinde ise 4 eğitmene asgari ücretin % 54 fazlasının verileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, lise mezunu olmadığı halde eğitmen olarak çalıştırılan … ’nın Açıköğretim Lisesi’ni 25.08.2014 tarihinde bitirmiş olduğu anlaşıldığından, şartnamede öngörülen öğrenim şartını karşılamaması nedeniyle kendisine 15.1.2014-25.8.2014 tarihleri arasında eğitmenler için öngörülen %54 arttırımlı asgari ücretin ödenmesi mümkün değildir.
Bu bağlamda…’nın lise mezunu olmamakla birlikte, söz konusu hizmet alımı işi kapsamında fiilen çalışması nedeniyle, kamu zararı tutarının (denetçinin raporun sonuç kısmında önerdiği alternatif doğrultusunda) eğitmenler için öngörülen asgari ücretin % 54 arttırımlı kısmına isabet eden tutarı olan … TL kadar olması gerekmektedir.
Bu itibarla lise mezunu olmayan …’ya ücretinin asgari ücretin % 54 arttırımlı haliyle ödenmesi nedeniyle oluşan … TL tutarındaki kamu zararı tutarının;
Kamu zararı oluşturmayan … TL’si ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Kalan … TL tutarındaki kamu zararının;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’a,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine ve konu hakkında …’na yazı yazılmasına gerek bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler | |
|---|---|---|
| Yılı | 2014 | |
| Dairesi | 7 | |
| Dosya No | 41122 | |
| Tutanak No | 42556 | |
| Tutanak Tarihi | 4.1.2017 | |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
KONU: Teknik şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması.
4- 91 sayılı İlamın 25. maddesiyle; … … Belediyesi … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşinde teknik şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle; … … Belediyesinde … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım işinde Teknik Şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması nedeniyle kamu zararına yol açtığı iddiası ile ilgili … Belediyesi … Kreş hizmet alım işini kazanan …’nin şartnameye aykırı Eğitmen çalıştırdığının ve idarenin gereğini yapmayarak buna izin verdiğinin belirtildiğini,
Eğitmen olarak çalışan …’nın çalışmış olduğu 15/01/2014-25/08/2014 tarihleri arasında sorguda belirtildiği üzere henüz lise mezunu olmamakla beraber bu görevin gereklerini yerine getirdiğini, sorumluluklarını taşıdığını, kendisinin bu dönemde tahsil durumu müsait olmamasına rağmen sehven çalıştırıldığını, ancak başvuruların içinde daha uygun şartlar taşıyan olmadığından ve mezun olma durumunda olduğundan Milli Eğitim ve Yüksek Öğrenim Kurumlarının bu konuda mezun durumunda olan öğrenciler için mezunmuş gibi hareket ettiğinin bilindiğini, herhangi bir kasıt ve ihmalin söz konusu olmadığını,
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, 1968/8 E., 1973/14 K. sayılı kararında vurgu yapıldığı üzere idari istikrar ve kamu yararı kuralları yanında iyi niyet kuralının da önemli olduğunu, idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerine idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veya bu geri alınan idari tasarruf yok denilebilecek bir illetle malulsa, yahut işlemde idare edilenlerin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve bu hususta idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkan olmadığını, dolayısıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işleme dayanılarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğini, belirtilen bu istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin ilk yapıldığı tarihte başlamak üzere dava açma süresi içinde (60 gün) geri alınmasının mümkün olduğunu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağının idari istikrar ilkesi çerçevesinde yargı yerlerince kabul edildiğini,
Söz konusu tarihler arasında hesaplanan tutarın ilgili kişiye ödenmesinin yersiz olduğuna ilişkin işlemde yokluk, açık hata ve şahsın yaptığı bir hilenin söz konusu olmadığını,
Kurumca hataen olduğu belli olan ve ödemesi yapılan tutarın, yersiz ödendiği gerekçesi ile geri istenmesinin, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca ödendiği tarihten itibaren ancak dava açma süresi içinde (60 gün) mümkün iken, bu süre geçirildikten çok sonra istenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, tesis edilen ilamın ve hakkında başlatılan takibatın durdurulmasını ve itirazının talebi doğrultusunda değerlendirilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık Karşılamasında;
“İlamın 10 ve 25 inci maddelerine ilişkin, yapılan ödemenin mevzuata uygun yapıldığı ifade edilmiş olsa da; konu Daire Kararında değerlendirilerek, mevzuat çerçevesinde hüküm tesisi edildiğinden, temyiz talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
… Belediyesi … Kreş 4 Eğitmen Hizmet Alım İşi 25.12.2013 tarihinde … TL’ye … şirketine ihale edilmiştir. İşe ait Teknik Şartnamenin 4. maddesinde, ihale konusu kreş hizmet alım işinde 4 adet lise mezunu personel çalıştırılacağı, yüklenicinin çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ile öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacağı, 5. maddesinde, koordinatörün en az lise mezunu çalışan eğitmenler arasından seçileceği, eğitmenin ise lise ve dengi okul mezunu olacağı, 7. maddesinde 4 eğitmene asgari ücretin % 54 fazlasının verileceği, 10. maddesinde bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon veya komisyonlarca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 10. maddesinin uygulanacağı, 11. maddesinde verilecek denetim cezaları düzenlenmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, sözleşme konusu işin “Kreş Eğitmen Hizmet Alım İşi” olduğu, ihale konusu işin şartname doğrultusunda görüldüğü, kreş eğitmen hizmet alım işinde şartnamede belirtilen işlerin eksiksiz tamamlandığı, yükleniciye görülen işin karşılığı hakedişler ödenerek işin tamamlanması sağlandığı, Eğitmen olarak çalıştırılan …’nın sorgu konusu edilen dönem olan 15.01.2014-25.08.2014 tarihleri arasında Açıköğretim Lisesine devam ettiği ve Açıköğretim Lisesini 25.08.2014 tarihinde bitirdiği, Eğitmen …’nın 25.08.2014 tarihinden önce henüz lise mezunu olmamasının hizmetin yerine getirilmesi sırasında İdare tarafından tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, işin layıkıyla yapılmadığı veya işin eksik görüldüğüne dair gerek İdare gerekse yapılan denetim sonucunda bu doğrultuda herhangi bir tespitte bulunulmadığı görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…” denilmektedir.
… Belediyesi … Kreş Eğitmen Hizmet Alım İşine ait Sözleşmenin ‘Cezalar ve sözleşmenin feshi’ başlıklı 16. maddesinde;
“16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.sözleşme bedelinin %1
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.
16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Teknik Şartnamede ise;
“Madde 10: İşin Eksik Yapılması Gereği Gibi Yapılmaması veya Hiç Yapılmaması Durumunda Yapılacak İşlem:
Bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon veya komisyonlarca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 10. maddesi uygulanır. Yüklenici bu şartnamenin 10. maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder. Cezaya neden olan hatalı uygulamaların devam etmesi, hizmetin hiç yapılmaması veya yeterli seviyede yapılmaması veya herhangi bir nedenle hakedişler üzerine haciz veya tedbir konulması, konulan haciz veya tedbir miktarı düşürüldükten sonra kalan hakediş miktarıyla çalışan işçi alacaklarının ödenmemesi ve bu durumu takip eden hakediş düzenleme veya ödeme tarihine kadar çözülememesi halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın idare şözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmeye yetkilidir. Sözleşme feshedilmeden önce ve Sözleşme süresi içinde mevcut Yüklenici dışında Şartnamede belirtilen işlerin aksatılmadan yapılabilmesi için yeni bir çözüm bulununcaya kadar İdare işi Yüklenicinin nam ve hesabına yaptırır. Yaptırdığı işin hakedişini Yüklenicinin nam ve hesabına düzenler. Personel giderlerini ve buna dayalı yasal kesintileri yüklenici nam ve hesabına öder. Hakediş yetmezse kalanı Yükleniciden nakden tahsil edilir. Yeni bir çözüm bulunduğunda Sözleşme tek taraflı feshedilir. Yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilir, hesabı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ihale şartnamesi, ihale sözleşmesi ve genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Madde 11: Denetim Cezaları:
İşin veya hizmetin yürütülmesinde görülen eksiklikler veya aksaklıklar Denetim Teşkilatınca tespit edildiğinde, aşağıdaki şartlar uyarınca ve iş bu şartname gereğince cezai işlem uygulanır.
1.İhale konusu Kreş Hizmet alımı işinde çalıştırılacak personelin işe gelmediğinin tutanakla tespiti durumunda günlük …TL.
2.Yüklenici; çalışan personelin maaş bordroları ve sigorta primlerini, takip eden ayın hakedişi öncesi belediyemize ibraz edemediği her ay başına …TL.
3.Yukarıda belirtilen ceza şartlarının tekrarı halinde, ceza miktarları birer katlanarak gidecektir. Cezai işlemleri, Denetim Teşkilatımızın düzenleyeceği tutanakların, Başkanlık Makamının Onayından sonra yükleniciye yazılı olarak tebliğ edilecektir.”
denilmektedir.
… Belediyesi … Kreş Eğitmen Hizmet Alım İşine ait sözleşmenin ve teknik şartnamenin cezalarla ilgili maddelerinde, şartnamede yazılı işlemlerin hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde, çalıştırılan personelin işe gelmemesi halinde, çalışan personelin maaş bordroları ve sigorta primlerinin, takip eden ayın hakedişi öncesinde belediyeye ibraz edilmediğinde, İdare tarafından işlem yapılacağı ve ceza kesileceği belirtilmesine rağmen çalıştırılan eğitmenlerin lise mezunu olmaması durumunda uygulanacak herhangi bir ceza öngörülmemiştir. Dolayısıyla, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmayarak kamu zararına sebep olunmamıştır.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 91 sayılı ilamın 25. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak ilgili Dairesine TEVDİİNE, Oyçokluğu ile,
(… Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ve …’nın; “… … Belediyesi … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşinde, lise mezunu olmadığı halde eğitmen olarak çalıştırılan …’nın Açıköğretim Lisesini 25.08.2014 tarihinde bitirmiş olduğu anlaşıldığından, şartnamede öngörülen öğrenim şartını karşılamaması nedeniyle kamu zararına yol açılmıştır.
… Belediyesi … Kreş Eğitmen Hizmet Alım İşine ait Sözleşmenin ‘Cezalar ve sözleşmenin feshi’ başlıklı 16. maddesinde;
“16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.sözleşme bedelinin %1
…” denilmektedir.
Buna göre, … … Belediyesi … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşinde şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması nedeniyle İdare sözleşme bedelinin %1’i miktarında ceza uygulaması gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu zararının yeniden tespit edilmesinin temini için 91 sayılı ilamın 25. maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın dairesine tevdii gerekir.“ şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,
Üye …’nın; “… … Belediyesi … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşinde şartnameye aykırı eğitmen çalıştırılması nedeniyle kamu zararına yol açılmıştır.
… Belediyesi … Kreş Eğitmeni Hizmet Alım İşine ait Teknik Şartnamenin 4. maddesinde, ihale konusu kreş hizmet alım işinde 4 adet lise mezunu personel çalıştırılacağı, yüklenicinin çalıştıracağı personelin kimlik bilgileri ile öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacağı, 5. maddesinde, koordinatörün en az lise mezunu çalışan eğitmenler arasından seçileceği, eğitmenin ise lise ve dengi okul mezunu olacağı ve 7. maddesinde ise 4 eğitmene asgari ücretin %54 fazlasının verileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, lise mezunu olmadığı halde eğitmen olarak çalıştırılan …’nın Açıköğretim Lisesini 25.08.2014 tarihinde bitirmiş olduğu anlaşıldığından, şartnamede öngörülen öğrenim şartını karşılamaması nedeniyle kendisine 15.01.2014-25.08.2014 tarihleri arasında eğitmenler için öngörülen %54 arttırımlı asgari ücretin ödenmesi mümkün değildir. Bu bağlamda, …’nın lise mezunu olmamakla birlikte, söz konusu hizmet alımı işi kapsamında fiilen çalışması nedeniyle, kamu zararı tutarının eğitmenler için öngörülen asgari ücretin %54 arttırımlı kısmına isabet eden tutarı olan … TL kadar olması gerekmektedir.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 91 sayılı ilamın 25. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdiki gerekir.“ şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)
Karar verildiği 04.01.2017 tarih ve 42556 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.