Ticaret Sicil Gazetesinde  faaliyetti Bu gayrimenkullerle ilgili alım, satım, cins tahsisi, tevhid, terk, ihdas, kat irtifakı kurulabilir ve her türlü gayrimenkul alım, satımı yapılabilir, ipotek alabilir ve verebilir ve tasarrufta bulunabilir. Madde 6- Konusu ile ilgili her türlü inşaat malzemeleri, yapı malzeme ve elemanları, sıhhi tesisat malzemeleri, ahşap mobilya ve dekorasyon malzemeleri, madeni yapı malzemeleri alımı, üretimi, yurt içi satışı, ithalatı, ihracat ve pazarlama işleri yapabilir.” ibareleri yer almaktadır Söz konusu isteklinin faaliyet alanının ihale konusu iş olan modüler mezbaha ve ekipmanları alımına uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hk

Meztaş Makina İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/69665 İhale Kayıt Numaralı “Modüler Sistem Mezbaha ve Ekipmanları Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Daireai Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 13.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Modüler Sistem Mezbaha ve Ekipmanları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Meztaş Makina İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 24.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.04.2020 tarih ve 16467 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/618 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin modüler/mobil mezbaha satışı veya yapımını kapsamadığı, modüler/mobil mezbaha satışı veya yapımına ilişkin bir bedel öngörülmediği ve ihalede istenen asgari tutarı karşılamadığı, iş deneyim belgesinin yapım işine ilişkin olduğu,

2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sunmuş olduğu özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin iş deneyimini gösteren belgelere konu işin mal alımı yapılmasından ibaret olduğu, sözleşmede mobil ve modüler kuruluma ilişkin maliyete de yer verilmesi gerektiği, sözleşmenin bedel içermediği, tarafların yetkili olmadığı ve bu durumun tevsik edilmediği, sözleşme üzerinden damga vergisinin ödenmesi gerektiği, belgelerin usulüne uygun olarak düzenlenmesi ve onaylanması gerektiği, söz konusu iş deneyimini gösteren belgelerin bu şartları taşımadığı, 509 sayılı Vergi Usul Kanunu Tebliği’ne göre vergiler dahil toplam tutarı 30.000,00 TL’yi geçmesi halinde faturaların e-arşiv fatura olarak düzenlenmesi gerektiği halde söz konusu Tebliğ’e uygun işlem yapılmadığı,

3) Ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklilerin faaliyet alanı içerisinde mobil/modüler mezbaha kurulumu ve yapımı faaliyetlerinin bulunmadığı, dolayısıyla istekli sıfatını haiz olamayacakları, ihaleye teklif veremeyecekleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “b) Benzer iş: İhale konusu alım veya alımın bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer üretim usul ve tekniğiyle üretilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, …

ç) İş bitirme belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu mal veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenen, verilen ve değerlendirilen iş deneyimini gösteren belgeyi,

d) İş deneyimini gösteren belgeler: İş bitirme belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesi ile gerçek kişilere veya iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak bu Yönetmeliğin 46 ncı maddesinde belirtilen belgeleri,.. ifade eder.” hükmü,

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1.

Bu ihalede benzer is olarak, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü Modüler/Mobil mezbaha satışına ait iş deneyim belgeleri kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “2) İşin Tanımı ve Amacı: İzmir Büyükşehir Belediyesi İşletme ve Destek Hizmetler Dairesi Başkanlığı Mezbaha Şube Müdürlüğü’ne ait Menemen Türkelli Mezbahasının 5996 sayılı yasa ve yönetmeliklere göre imal edilecek modüler mezbaha ve ekipmanları ile günlük 1 vardiya 50 adet büyükbaş hayvan ve 100 adet küçükbaş kesilebilecek kapasitede aşağıda özellikleri belirtilen şekilde modüler mezbaha, kesim hattı, kesim makineleri ve ekipmanları alımı ve montajı yapılması işidir.” düzenlemesi yer almakta, “3) Teknik Özellikleri” kısmında ise “Modüler Mezbaha Kesim Ekipmanları, Modüler Kesim Ünitesi (121m2), Modüler Soğuk Oda Ünitesi (135 m2), Modüler Sakatat Ünitesi (214 m2), Modüler Asma Kat Ünitesi (214 M2), Klimalar, Modüler Padok Ünitesi (216 M2), Zemin Kaplaması ve Hijyenik Süpürgelikler (1 Takım), Hayvan Taşıma ve Frigo-Frik Araç Yıkama Üniteleri – 2 Adet, Basınçlı Yıkama Makinası (2 Adet), Kamera ve Kapalı Devre Kesim İzleme Sistemi, Ürün Takip Sistemi (1 Takım), Arıtma Sistemi (1 Takım), Jeneratör (1 Adet), Panel Çit- 343 Metre, Motorlu Giriş Kapısı, Aydınlatma Direği – 10 Adet” bölümleri yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 15.01.2020 tarih ve 2017/51039-1958920-1-1 sayılı Ordu Büyükşehir Belediyesi Etüt ve Projeler Dairesi Başkanlığı’ndan alınmış olan iş deneyim belgesinin (alt yüklenici iş bitirme) sunulmuş olduğu, alt yüklenici tarafından yapılan kısmın “OBB Fatsa İlçesi Mezbaha ve Hayvan Pazarı Yapımı İşinin Peyzaj ve Alt Yapı İşleri Hariç İşler” olduğu, uygulanan yapı tekniğinin “OBB Fatsa İlçesi Mezbaha ve Hayvan Pazarı Yapımı (B) Üstyapı (Bina) İşleri BIII. Grup: Bina İşleri” olduğu, belge tutarının 9.400.000,00 TL, sözleşme tarihinin 03.04.2017, ihale tarihinin 06.03.2017 olduğu görülmüştür.

İdare tarafından şikâyet dilekçesine cevap yazısında OBB Fatsa İlçesi Mezbaha ve Hayvan Pazarı Yapımı işinin EKAP üzerinde ihale dokümanı ve teknik şartnamesi incelendiğinde iş kapsamında idaremizce hazırlanan teknik şartnamede istenilen ekipmanların da yapım kapsamında istendiği, yapı kısmının yapım tekniği ile farklı olması gibi görünse de iddia edilen yapım işinin sadece inşaattan ibaret olmadığı, ekipmanların her iki ihalede de benzer ve bazılarının aynı olduğu belirtilmektedir.

Kesin kabulü 29.11.2019 yapılmış olan yapım işine ait iş deneyim belgesinin ilk ilan tarihinden geriye doğru 5 yılda kesin kabul işlemleri tamamlanma şartını taşıdığı, söz konusu belgenin ihale veya benzer iş kapsamında mal alımını da içeriyor olması şartıyla ihalede iş deneyimi gösteren belge olarak kullanılabileceği, ihale konusu işin “Modüler Sistem Mezbaha ve Ekipmanları Alımı”, benzer işin modüler/mobil mezbaha satışı olduğu, iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “üstyapı bina işleri- BIII. Grup” olduğunun belirtildiği, mezbaha ve hayvan pazarı yapımına ilişkin işin modüler veya mobil olma özelliğini haiz olmadığı, dolayısıyla iş deneyime konu olan işin yapım işine ilişkin olan bu kısmının ihale konusu iş ve benzer işe uyumlu olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte işin muhteviyatı içerisinde bulunan “Mezbaha Ana Tesis Binası Makine ve Ekipmanları” kısmının ise mezbaha ekipmanlarına ilişkin olduğu ve bu kısmın ihale konusu işin ekipmanlara ilişkin kısmına uygun olduğu, ihale konusu alımın ekipmana ilişkin bölümü ile benzerlik gösteren bu mal alımına ilişkin kısmın iş deneyiminin değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği, söz konusu kısmın tamamının iş deneyim belgesi sahibi istekli tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, gerçekleştirilen iş tutarının 2.535.429,32 TL olduğu, güncelleştirilmiş tutarının teklif edilen bedelin %20’sini karşıladığı görüldüğünden iş deneyim belgesinin uygun olduğu, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinde “(1) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gökkuşağı Yapı Sis. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Onsan Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile düzenlenmiş olan “Malzeme Satış Sözleşmesi”nin sunulmuş olduğu, sözleşmenin konusunun “sözleşme konusu malzemelerin tip, özellik ve ekli teknik şartnamelerinde belirtilen şekilde satıcı firma tarafından sağlanması” olduğu, malzemelerin “boş kanca elevatörü, pnomatik sığır aktarma platformu, sığır işleme hattı, deri yüzme makinesi, döş ayırma testeresi, sığır kaldırma vinci, sığır kaldırma kancası, dairesel kesim hücresi, soğuk hava deposu yapımı, tır rampası, 50 ton kantar ünitesi yapımı, pnömatik karkas bölme platformu, pnömatik ayak açma aparatı, ayak boynuz kesme makinesi, hijyenik geçiş turnikesi, soyunma odası – duş – wc yapımı, klima 50.000 btu, zemin kaplaması, paslanmaz çelik bant, atık su ızgarası ve kanalı, işkembe atık helezonu, kompresör 100 lt., jeneratör 300 kw., çelik konstrüksiyon yapı, aydınlatma direği, motorlu otomatik giriş kapısı” olduğu, toplam tutarın 1.775.027,00 TL olduğu, sözleşme tarihinin 17.11.2019, teslimat süresinin 60 gün olduğu, ödeme şartlarının 60 -90 -120 -15 gün vadeli sıralı çekler ile yapılacağının belirtildiği, iki firma tarafından kaşelenip imzalandığı görülmüştür. Sözleşme ile birlikte Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taah. ve San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Onsan Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş “mezbahane yapım ve malzeme hakediş”ine ilişkin KDV hariç 1.775.000, TL tutarında e-fatura düzenlenmiş olduğu, özelleştirme numarasının TR1.2, senaryonun TEMELFATURA, fatura tipinin satış, fatura numarasının GSS2020000000001, fatura tarihinin 11.02.2020, düzenlenme saatinin 19:13:34 olduğu görülmüştür.

Yapılan işin konusu itibariyle modüler mezbaha satışına uygun olduğu, sözleşme kapsamında damga vergisinin ödenmiş olmasının Yönetmelik’te belirtilen şartlardan olmadığı, işe ilişkin düzenlenen e-fatura’nın sunulmuş olduğu, sözleşmenin iki firma kaşesini ve imzaları ihtiva ettiği ve fatura düzenlenmiş olmasının işin gerçekleştirildiğini gösterir nitelikte olduğundan sözleşmenin yetkili kişiler tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususunun araştırılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan,  ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Detay Yazılım İnş. Isıt. ve Soğut. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin “www.ticaretsicil.gov.tr” internet adresinden ulaşılan 05.01.2001 tarih ve 5208 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 9’uncu sayfasında yer alan şirketin ana sözleşmesi içerisindeki şirketin maksat ve konusu incelendiğinde “b. Şirket her türlü inşaat, tesisat, montaj, demontaj, mühendislik, etüd, proje, teknik müşavirlik ve kontrollük yapabilir. C. …bina.., fabrikalar…, inşaatlar yapabilir…satabilir,… d. Şirket her türlü inşaat malzemesinin …. alım satımını… yapabilir. e. Şirket her türlü ısıtma, soğutma ve havalandırma malzemelerinin alım satımını taahhüdünü pazarlamasını ve ihracatını yapabilir. j. Konusu ile ilgili …her türlü mal ve hizmetin doğrudan veya fason üretimi, montajı paketlenmesi … işlerini yapmak. m. Her türlü ev, arsa, bina, fabrika gibi kurulmuş ya da kurulmakta olan tesislerin … alım satımını, komisyonculuğunu, taahhüdünü, pazarlamasını, ithalat ve ihracatını yapabilir. n. Şirket her türlü iş ve inşaat makinelerinin bunların aksam ve yedek parça ile avandanlıklarının yol, elektronik, mekanik, alet ve cihazları ile bunların yedek parçalarının ithalatını, ihracını, taahhüdünü ve pazarlamasını yapacaktır. f. Şirket yurt içinde ve dışında üretilen her türlü makine, alet ve ekipmanları ile konusu ile ilgili her türlü sanayi ürünlerinin … alım satımı, taahhüdünü, pazarlamasını, ithalat ve ihracatını yapabilir.” ibarelerinin yer aldığı görülmüştür. Her türlü tesisin, makine ve ekipmanın alım satımını yapabileceği görülen isteklinin faaliyet alanının ihale konusu işe uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taahhüt ve San. Tic. Ltd. Şti.nin “www.ticaretsicil.gov.tr” internet adresinden ulaşılan 14.09.2009 tarih ve 7397 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 341’inci sayfasında “Madde 5- İnşaat ve taahhüt işleriyle faaliyette bulunur. Bu gayrimenkullerle ilgili alım, satım, cins tahsisi, tevhid, terk, ihdas, kat irtifakı kurulabilir ve her türlü gayrimenkul alım, satımı yapılabilir, ipotek alabilir ve verebilir ve tasarrufta bulunabilir. Madde 6- Konusu ile ilgili her türlü inşaat malzemeleri, yapı malzeme ve elemanları, sıhhi tesisat malzemeleri, ahşap mobilya ve dekorasyon malzemeleri, madeni yapı malzemeleri alımı, üretimi, yurt içi satışı, ithalatı, ihracat ve pazarlama işleri yapabilir.” ibareleri yer almaktadır. Söz konusu isteklinin faaliyet alanının ihale konusu iş olan modüler mezbaha ve ekipmanları alımına uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taahhüt ve San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak,  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taahhüt ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak,  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taahhüt ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin www.ticaretsicil.gov.tr internet adresinden ulaşılan 14.09.2009 tarih ve 7397 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 341’inci sayfasında “Madde 5- İnşaat ve taahhüt işleriyle faaliyette bulunur. Bu gayrimenkullerle ilgili alım, satım, cins tahsisi, tevhid, terk, ihdas, kat irtifakı kurulabilir ve her türlü gayrimenkul alım, satımı yapılabilir, ipotek alabilir ve verebilir ve tasarrufta bulunabilir. Madde 6- Konusu ile ilgili her türlü inşaat malzemeleri, yapı malzeme ve elemanları, sıhhi tesisat malzemeleri, ahşap mobilya ve dekorasyon malzemeleri, madeni yapı malzemeleri alımı, üretimi, yurt içi satışı, ithalatı, ihracat ve pazarlama işleri yapabilir.” ibareleri yer almaktadır. Söz konusu isteklinin faaliyet alanının ihale konusu iş olan modüler mezbaha ve ekipmanları alımına uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Yapılan incelmede, başvuruya konu ihalenin “ Modüler Sistem Mezbaha ve Ekipmanları Alımı” İhalesi olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Gökkuşağı Yapı Sistemleri İnş. Taahhüt ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin Ticaret Sicil Gazetesi’nin 341’inci sayfasında “Madde 5- İnşaat ve taahhüt işleriyle faaliyette bulunur. Bu gayrimenkullerle ilgili alım, satım, cins tahsisi, tevhid, terk, ihdas, kat irtifakı kurulabilir ve her türlü gayrimenkul alım, satımı yapılabilir, ipotek alabilir ve verebilir ve tasarrufta bulunabilir. Madde 6- Konusu ile ilgili her türlü inşaat malzemeleri, yapı malzeme ve elemanları, sıhhi tesisat malzemeleri, ahşap mobilya ve dekorasyon malzemeleri, madeni yapı malzemeleri alımı, üretimi, yurt içi satışı, ithalatı, ihracat ve pazarlama işleri yapabilir.” ibarelerinin  yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğinde olup, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların bu şartı sağlamaları gerekmekte ise de, Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükmü karşısında, yapılan değerlendirmelerde isteklilerin faaliyet alanlarının geniş yorumlanmasının,  4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” açısından  daha doğru bir yaklaşım olduğu, ihale yapan  idarelerin temel görevlerinden   birinin rekabetin sağlanması olduğu ve incelenen ihalede  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin faaliyet alanını kapsamında  “her türlü inşaat malzemeleri, yapı malzeme ve elemanları, sıhhi tesisat malzemeleri, ahşap mobilya ve dekorasyon malzemeleri, madeni yapı malzemeleri alımı, üretimi, yurt içi satışı,” işlerinin olduğu ve söz konusu faaliyet alanlarının ihale konusu iş olan modüler mezbaha ve ekipmanları alımına benzerlik gösterdiği değerlendirildiğinden, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu ve başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” karara katılmıyorum.