tüzel kişi tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağın ihale süreci devam ederken iflas etmesi durumunda isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak yasaklama işlemi tesis edilmeyecektir.

Ana-Kent Planlama Yapı Yatırım Tekn. Danş. Turz. Enerji San. ve. Tic. A.Ş,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A .Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/452524 İhale Kayıt Numaralı “Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A .Ş. tarafından 30.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ana-Kent Planlama Yapı Yatırım Tekn. Danş. Turz. Enerji San. ve. Tic. A.Ş.nin 12.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.01.2018 tarih ve 7351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan24.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 21.11.2018 tarihli ve 2018/MK-382 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/160-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

03.01.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş. – Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin idarece iş deneyim belgesine konu işe ilişkin özel sektöre gerçekleştirilen iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Fermak İnş. Taah. A. Ş. hakkında İstanbul Anadolu 20. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından iflasın ertelenmesine ve kayyım atanmasına ilişkin karar verilmesi nedeniyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “işleri mahkeme tarafından yürütülen” ve “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” istekli konumunda olduğundan teklifinin, bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 12.01.2018 tarihinde idareye başvurusu üzerine idarenin 18.01.2018 tarihinde vermiş olduğu cevap yazısında “…Yukarıda yer alan mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere şikayete konu ihale firmanız uhdesinde kaldığından herhangi bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimalinizden söz edilemeyeceği açıktır… Kaldı ki; İdaremiz tarafından Mefe İnş. adına iş deneyim belgesi kullandırılan ve %50’den fazla hisseye sahip şirket ortağı olan Fermak İnş. Taah. A. Ş.ye ait İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından 16.01.2018 tarihli yazılar ile ihale tarihi itibari ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10.Maddesinin (a), (b) ve (g) bentlerinde olmadığı ayrıca şirketin iflası veya tasfiyesi ile ilgili de herhangi bir karar alınmadığı açıkça ifade edilmiş olup, bu yönüyle de şikayetinizin yerinde bulunmadığı tespit edilmiştir…” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine başvuru sahibince 24.01.2018 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, 30.01.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-300 sayılı Kurul kararı ile başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu karara yönelik başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından 11.05.2018 tarih ve E:2018/490, K:2018/901 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.09.2018 tarih ve E:2018/2952, K:2018/2400 sayılı kararında “…Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidinin istekli sıfatını taşıdığı ve bunların; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Mahkeme tarafından, davacının ihaleye katılarak ekonomik açıdan avantajlı birinci teklif sahibi durumunda olduğu, Mefe İnş. Taah. ve Dış. Tic. A.Ş.-Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve buna ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, ikinci bir gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının davacının hukuki durumunda bir değişiklik oluşturmayacağı, itirazen şikâyet başvurusunun ileride gerçekleşmesi muhtemel menfaat ihlaline dayalı bir başvuru olduğu ve güncel menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı şirketin, uyuşmazlığa konu ihaleye katılarak istekli sıfatını almış olduğu, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, anılan iş ortaklığı değerlendirme dışı bırakılmış olsa da iş ortaklığı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ve dava açma yollarına başvurulabileceği ve davacı şirketin hukuki durumunda değişiklik olabileceği açıktır.

Nitekim, anılan iş ortaklığı tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14.02.2018 tarih ve 2018/UY.II-406 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce 07.06.2018 tarih ve E:2018/471, K:2018/1425 sayılı karar ile dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 12.09.2018 tarih ve E:2018/2971, K:2018/2406 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Ankara 12. İdare Mahkemesinin 11.05.2018 tarih ve E:2018/490, K:2018/901 sayılı kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu karar üzerine alınan 21.11.2018 tarihli ve 2018/MK-382 sayılı Kurul kararında “…

1- Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-300 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda işin esasının incelenmesine geçilmesine,…” karar verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiaları aşağıda incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.    

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

…adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…

(9)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.”açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde “42.4 Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci

maddesinde  “2.1. İhale konusu işin

            a) Adı:Gelibolu Feribot Terminali İnşaatı

            …

            c) Miktarı (fiziki) ve türü: 1 Adet Feribot Terminali İnşaatı (185 kalem Alt Yapı, Dolgu İşleri ile Rıhtım, 2 adet İskele ve Dolfen İnşaatı ile 6 adet Muhtelif Bina İnşaatı ) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Gelibolu – Çanakkale…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve İdari Şartname düzenlemelerine göre isteklilerin hangi durumlarda ihale dışı bırakılacağının sayma yöntemiyle belirlendiği ve iflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, iflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan isteklilerin ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Ayrıca, tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin geçici teminatı gelir kaydedilmeden ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. – Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Mefe İnş. Taah. ve Dış. Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, söz konusu şirketin %51 hissesine sahip ortağı Fermak İnş. Taah. A. Ş.ye ait iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece 15.01.2018 tarihinde EKAP üzerinden Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. – Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığına yazı gönderdiği,  gönderilen yazıda “…İştirak etmiş olduğunuz söz konusu ihalede, Mefe İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş. adına şirketinizin yarıdan fazla hissesine sahip ortağınız olan Fermak İnş. Taah. A.Ş.ye ait sunulan iş deneyim belgesi yönünden ihale kararına dair idaremize şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin;

“42.4 Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.” hükümleri yer almaktadır.

Şikayet başvurusunun değerlendirilmesi kapsamında yukarıda yer alan tebliğ hükmü gereğince;

Şirketiniz adına iş deneyim belgesini kullandığınız Fermak İnş. Taah. A.Ş.’nin ihale tarihi itibari ile iflas durumunda olup olmadığına ilişkin ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden bu durumu tevsik edici belgenin ve faaliyetinin devam ettiğine dair belgenin 18.01.2018 Perşembe günü saat 09:00’a kadar Müdürlüğümüze ulaştırılması gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek iş deneyim belgesi sunulan Fermak İnş. Taah. A. Ş.nin iflas durumunda olup olmadığına ilişkin belge ve bilgi talebinde bulunulduğu görülmüştür.

Söz konusu talebe Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. – Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 17.01.2018 tarihli yazı ile cevap verdiği, söz konusu yazı ekinde sunulan belgeler incelendiğinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden alınmış, 16.01.2018 tarihli ve 650935 sayılı belgede “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin isteklilerin ihale dışı bırakılmasıyla ilgili (a) ve (b) bentleri gereğince firmanızın dosyasına intikal eden 30.10.2017 tarihi ve belgenin düzenlendiği tarihi kapsar bir bildirim bulunmamaktadır…” ifadesinin yer aldığı, 16.01.2018 tarihli ve 650937 sayılı belgede de “Şirketin iflas ettiğine veya konkordato talebinde bulunduğuna dair 30.10.2017 tarihi itibariyle ve halen ilgili merciden Müdürlüğümüze gelen bir bildirim bulunmadığı gibi şirketin tasfiyesine ilişkin bir tescil işleminin de yapılmadığı sicil dosyasında yapılan incelemeden anlaşılmıştır…” ifadelerine yer verildiği, ayrıca 16.01.2018 tarihli İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünce düzenlenmiş  “İhale Durum Belgesi”nde söz konusu şirketin faaliyet konusuna, sicil numarasına, meslek grubuna, derecesine, sermaye bilgisine, adresine ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. %51 hissesine sahip ortağı Fermak İnş. Taah. A. Ş.nin ihale tarihi itibarıyla iflas edip etmediği, tasfiye halinde olup olmadığı, işlerinin mahkeme tarafından yürütülüp yürütülmediği ve konkordato ilân edip etmediğine ilişkin olarak, bilgi talep edildiği, idarenin bilgi ve belge talebi üzerine Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş. – Al-Ga İnş. Taah. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan belgelerden, ihale tarihi olan 30.10.2017 tarihi itibarıyla (ayrıca İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünce belgenin düzenlenme tarihi olan 16.01.2018 tarihi itibarıyla) Fermak İnş. Taah. A. Ş.nin iflas ettiğine dair bir bilginin olmadığı ve anılan şirketin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (a) ve (b) bentleri gereğince ihale dışı bırakılmasını gerektirecek bir durumda bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan idarenin 19.11.2018 tarihinde ihaleyi iptal ettiği ve ihalenin iptali kararının 23.11.2018 tarihinde isteklilere bildirildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesi uyarınca tüzel kişi istekli tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağın ihale süreci devam ederken iflas etmesi durumunda isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak istekli hakkında yasaklama işlemi tesis edilmeyecektir. Başvuruya konu ihalede Mefe İnş. Taah. ve Dış Tic. A. Ş.nin iş deneyim belgesini kullandığı ortağının ihale tarihi itibarıyla iflas durumunun söz konusu olmadığı, ayrıca ihale süreci devam ederken anılan ortağın iflas etmesi durumunda uygulanacak tek yaptırımın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması olacağı, bu çerçevede gelinen aşamada söz konusu ihale iptal edildiğinden, anılan ortağın iflas etmiş olduğunun tespit edilmesi halinde dahi bu yaptırımın tesis edilmesinin ihale sonucuna etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ve incelemeye konu ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.