Uyuşmazlık konusu ihalenin davalı idare ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan kredi anlaşması gereğince dış kaynak temin edilmek suretiyle Avrupa Yatırım Bankası’nın öngördüğü FIDIC kurallarına göre yapıldığı, bu nedenle ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında yapılabileceğinin kabulü gerektiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde öngörülen şartlar oluşmadan ihalenin istisna kapsamında yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin idare mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2009/860
Karar No : 2012/937
Anahtar Kelimeler : İhale, Dış Finansman, İstisna Kapsamı
Özeti : Uyuşmazlık konusu ihalenin davalı idare ile Avrupa Yatırım
Bankası arasında imzalanan kredi anlaşması gereğince dış
kaynak temin edilmek suretiyle Avrupa Yatırım Bankası’nın
öngördüğü FIDIC kurallarına göre yapıldığı, bu nedenle
ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendi
gereğince istisna kapsamında yapılabileceğinin kabulü
gerektiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c)
bendinde öngörülen şartlar oluşmadan ihalenin istisna
kapsamında yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan
bahisle ihalenin iptaline ilişkin idare mahkemesi kararında
hukukî isabet bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1- (Davalı) Mersin Su ve
Kanalizasyon İdaresi (MESKİ) Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. …
2- (Davalı Yanında Müdahil) Sistem Yapı İnşaat ve
Ticaret A.Ş
Vekilleri : Av. …
3- (Davalı Yanında Müdahil)
… Tecnolocigi S.P.A.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : Mersin 1. İdare Mahkemesi’nin 28.11.2008 tarih ve
E:2007/750, K:2008/1472 sayılı kararının; davalı idare tarafından; ihale
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
255
dokümanlarını müşavirlik hizmeti satın alınmak suretiyle FIDIC kurallarına
göre hazırladıkları, müşavirlik hizmet alımının giderlerinin de Avrupa
Yatırım Bankası’nın hibesiyle karşılandığı, Avrupa Yatırım Bankası ile
akdedilen kredi anlaşması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe
girmesinde önce imzalandığından bu anlaşmanın sonradan yürürlüğe giren
Kanun hükümlerine uymadığını ileri sürmenin mümkün olmadığı, Avrupa
Yatırım Bankası ile Hazine Müsteşarlığı arasında imzalanan çerçeve
anlaşma gereğince Avrupa Yatırım Bankası’nın ihalelerde kendi usul ve
esaslarını uygulatma yetkisine sahip olduğu ileri sürülerek, müdahil
şirketler tarafından ise; kredi anlaşmasının imzalanmasından sonra
yürürlüğe giren kanun hükmüne dayanılarak ihalenin iptal edilmesinin
hukuka aykırı olduğu, kredi anlaşmasının imzalandığı tarihte 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu’nun yürürlükte olduğu, anlaşmanın da 2886 sayılı
Kanun hükümlerine uygun olarak imzalandığı, ihale konusu işin bitme
aşamasına gelmiş olması nedeniyle Mahkeme tarafından verilen kararın
uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı ileri sürülerek bozulması
istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği
savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN’in Düşüncesi : Temyize konu
İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ’nin Düşüncesi : 24.11.2006
tarihinde yapılan ve 15.1.2007 tarih ve 7 sayılı MESKİ Yönetim Kurulu
kararıyla onaylanan Karaduvar Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapımına
ilişkin ihalenin iptali istemiyle açılan davada; idare mahkemesince; dava
konusu projenin uluslararası anlaşmalar çerçevesinde sağlanan dış
finansman ile yapılacağı açık olmakla birlikte, farklı ihale usul ve esaslarının
uygulanacağına yönelik olarak finansman anlaşmasında bir hükme yer
verilmediğinden, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında ihalenin yapılmasında
hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu ihale işleminin
iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Mersin Atıksu Arıtma Projesi ile ilgili
olarak MESKİ Genel Müdürlüğü ile Avrupa Yatırım Banka arasında
11.10.2001 tarihinde 60 milyon avro tutarında kredi anlaşması yapıldığı,
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
256
finansmanı Avrupa Yatırım Bankası tarafından karşılanan Mersin Atık Su
Projesi kapsamındaki söz konusu yatırımı, Banka ile MESKİ arasında
imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde yer alan “Borçlunun proje
için mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini Bankaca uygun görülecek ve
Bankayı tatmin edecek şekilde tüm ülkelerin vatandaşlarına eşit şartlarda
açık uluslararası ihale ile yapacağı” hükmü uyarınca (FİDİC) kurallarına göre
ihale edildiği ve Avrupa Yatırım Bankasının bu yöntemi onayladığı, ihale
ilanının mahalli usul ve Resmî Gazete ile Avrupa Birliği Resmî Gazetesinde
yayımlandığı, Avrupa Yatırım Bankası ile imzalanan finansman
sözleşmesine uygun olarak söz konusu projenin 1. aşaması olan Karaduvar
Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Pompa İstasyonları Basınçlı Boru Hatları Deniz
Deşarj Yapısı ile Mevcut İki Pompa İstasyonunda Değişiklik Yapılması
İşlerinin Anahtar Teslimi Tasarımı İnşaatı ve 60 ay süreyle işletilmesi ile ilgili
ihalenin 15.1.2007 tarihinde MESKİ Yönetim Kurulu tarafından onaylandığı,
yapılan ihale sonucunda en düşük teklifi vererek ihaleyi alan konsorsiyum
ile imzalanan sözleşmeden sonra hazırlanan proje kapsamında ihale
konusu işe başlandığı, davacının fahiş ihale bedeli ile yapıldığını ileri
sürdüğü dava konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davayı açtığı, diğer
yandan davacının söz konusu ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’na
başvuruda bulunduğu, davacının ihale ile ilgili olarak yaptığı başvuru
üzerine Kamu İhale Kurulu 19.3.2007 tarih ve 2007/UY.Z-988 sayılı
kararıyla, 10.11.2001 günlü Avrupa Yatırım Bankası ile imzalanan
finansman sözleşmesinden sonra Banka tarafından MESKİ’ye yazılan
7.11.2001 günlü yazıda yer alan hususlar ile 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 3, 12 ve 63. maddeleri birlikte değerlendirildikten sonra sonuç
olarak; MESKİ Genel Müdürlüğü ile Avrupa Yatırım Bankası arasında
imzalanan sözleşmede, farklı usul ve esasların uygulanacağının
belirlenmediği, 63. maddede yerli istekliler lehine yapılabileceği öngörülen
düzenlemelerin yapılmaması ve 12. madde çerçevesinde uluslararası ilan
yapılması suretiyle Avrupa Yatırım Bankasının istemiş olduğu şartların
karşılanmış olacağı, bu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması
gerekirken, kanun kapsamı dışında gerçekleştirilmiş olmasının mevzuata
aykırı olduğu belirtilerek, ihale işlemlerini değerlendirmek ve bu
aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
257
inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri
Bakanlığı’na bildirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, finansmanı Avrupa Yatırım Bankası tarafından
karşılanan Mersin Atık Su Projesi kapsamındaki söz konusu yatırım için
Avrupa Yatırım Bankası ile MESKİ arasında 11.10.2001 tarihinde imzalanan
Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde yer alan “Borçlunun proje için mal ve
hizmet alımları ile yapım işlerini Bankaca uygun görülecek ve Bankayı
tatmin edecek şekilde tüm ülkelerin vatandaşlarına eşit şartlarda açık
uluslararası ihale ile yapacağı” hükmü uyarınca (FIDIC) kurallarına göre söz
konusu ihalenin yapıldığı ve Bankaca da bu yöntemin onaylandığı
görülmektedir. Dolayısıyla, idarece, söz konusu yatırımın finansmanı
Avrupa Yatırım Bankasından sağlandığına ve adı geçen Banka tarafından
finansmanın temini için ileri sürülen FIDIC standartlarının kullanılması şartı
kabul edildiğine göre, FIDIC kuralları uyarınca uluslararasına açık olarak
yapılan ihalede 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına olanak
bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunun 3/c maddesi ile uluslararası anlaşmalar
gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan yatırım projeleri;
ihale usul ve esasları bakımından 4734 sayılı Kanundan istisna tutulmuş
olup, dava konusu ihalenin de bu kapsamda bulunduğu görülmektedir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce
Avrupa Yatırım Bankası ile imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde
öngörülen FIDIC kurallarına uygun olarak gerçekleştirilen ve 4734 sayılı
Kanunun 3/c maddesinde belirtilen ve bu Kanundan istisna tutulan
uluslararası anlaşmalar kapsamında bulunduğu sonucuna varılan dava
konusu ihale işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, aksi yönde
dava konusu ihale işlemini iptal eden idare mahkemesi kararında hukuki
isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulmasına karar
verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
258
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin
gereği görüşüldü:
Dava; MESKİ Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında yapılan
“Karaduvar Atıksu Arıtma Tesisi İhalesi”nin iptali istemiyle açılmış; İdare
Mahkemesi’nce, davalı idarece, Avrupa Yatırım Bankası ile imzalanan Mali
Sözleşmenin 6.04 maddesinde yer alan “Borçlu, Banka’ca uygun ve
tatminkar şekilde tüm ülkelerin uluslarına eşit şartlarda uluslararası ihale
yaparak Proje için mal ve hizmetler temin edecektir” hükmü gereğince
(FIDIC) kurallarına göre ihaleye çıkarılan işin 4734 sayılı Kanun’un 3.
maddesinin (c) bendi uyarınca bu Kanun’da belirtilen ihale usul ve
esaslarına tabi olmadığı ileri sürüldüğünden, bahse konu yapım işinin 4734
sayılı Kanun’un 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında olup
olmadığının ortaya konulmasının uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil ettiği,
uyuşmazlık konusu olayda, Mersin Atıksu Arıtma Projesinin finansmanına
yönelik olarak davacı MESKİ Genel Müdürlüğü ile Avrupa Yatırım Bankası
arasında 11.10.2001 tarihli Mali Sözleşmenin imzalandığının görüldüğü, bir
örneği dava dosyasında yer alan mali sözleşmenin 1.01 “Kredi Tutarı”
başlığını taşıyan maddesi ile davalı idareye 60 milyon Euro tutarında bir
kredinin projenin finansmanında kullanılmak üzere tahsis edildiği,
dolayısıyla da anılan projenin sağlanan dış finansmanla yaptırıldığı
noktasında bir tereddüt olmamakla birlikte, bu durumun varlığı anılan işin
4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendi uyarınca bu Kanun’da
belirtilen ihale usul ve esaslarına tabi olmadan ihaleye çıkarılabileceği
sonucunu doğurmayacağı, zira anılan maddedeki istisna hükmünün
uygulanabilmesinin, bu şartla birlikte finansman anlaşmasında farklı ihale
usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olması halinde mümkün
olduğu, mali sözleşmenin bu yönüyle incelendiğinde, projenin ihalesine
yönelik sözleşmede farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı noktasında
herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü, 10.01.2008 tarihli ara
kararla, anılan sözleşme dışında ihale usulüne ve şartlarına dair bir
anlaşmanın mevcut olup olmadığı açıklığa kavuşturularak, var ise söz
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
259
konusu bilgi ve belgelerin gönderilmesinin davalı idareden istenildiği,
11.02.2008 havale tarihli yazıda mali sözleşmenin dışında ihale usul ve
şartlarına dair başka bir anlaşmanın mevcut olmadığının bildirildiği, bu
durumda, davaya konu projenin uluslararası anlaşmalar gereğince
sağlanan dış finansman ile yaptırılacağı açık olmakla birlikte, farklı ihale
usul ve esaslarının uygulanacağına yönelik finansman anlaşmasında bir
hükme yer verilmediğinden, uyuşmazlık konusu işin 4734 sayılı Kanun
dışında yapılması için anılan Kanun’da öngörülen iki şartın birlikte
gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, 4734 sayılı Kanun kapsamında
yapılması gereken dava konusu ihalenin, yukarıda metni anılan 4734 sayılı
Kanun’un 3. maddesi gerekçe gösterilerek bu Kanun kapsamı dışında
yapılmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu
işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve müdahil şirketler
tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (c) bendinde
uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak
olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının
uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin
ihalelerin 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Mersin Atıksu Projesi ile ilgili olarak
MESKİ Genel Müdürlüğü ile Avrupa Yatırım Bankası arasında 11.10.2001
tarihinde 60 milyon Euro tutarında kredi anlaşması yapıldığı, MESKİ
tarafından Avrupa Yatırım Bankası’ndan sağlanan kredi ile 4734 sayılı
Kanun’un 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında
Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (FIDIC) kurallarına göre
24.11.2006 tarihinde “Karaduvar Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi İhalesi”nin
yapılarak 15.01.2007 tarih ve 7 sayılı MESKİ Yönetim Kurulu kararıyla
onaylandığı, bu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bir ihalenin 4734 sayılı
Kanun’un 3/c bendi gereğince istisna kapsamında yapılabilmesi için hangi
şartların bulunması gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir. Yukarıda
aktarılan madde metninde bu husus için iki şartın gerektiği ifade edilmiştir.
Bunlardan ilki, ihalenin uluslararası anlaşmalar gereğince dış finansman
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
260
sağlanarak yapılması; ikincisi ise ihalede finansman anlaşması gereğince
farklı ihale esas ve usullerine yer verilmesidir. Kanun koyucu her iki şartın
birlikte gerçekleşmesi durumunda ihalenin 4734 sayılı Kanun’a tabi
olmadan yapılabileceğini kabul etmiştir.
Yapılan bu açıklama kapsamında uyuşmazlık konusu ihalede
yukarıda bahsedilen her iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin
irdelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihale yapılmadan önce Avrupa Yatırım Bankası
ile imzalanan kredi anlaşması gereğince davalı idarenin Avrupa Yatırım
Bankası’ndan 60 milyon Euro kredi aldığı açık olduğundan ihalenin dış
finansman sağlanarak yapıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Davalı idare ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan kredi
anlaşmasının “İhale Usulleri” başlıklı 6.04. maddesinde “Borçlu, Banka’ca
uygun ve tatminkar şekilde tüm ülkelerin uluslarına eşit şartlarda
uluslararası ihale yaparak proje için mal ve hizmetler temin edecektir.”
kuralına yer verilmiş, bu amaçtan hareketle yapılan ihale Resmî Gazete ile
Avrupa Birliği Resmî Gazetesi’nde yayımlanarak uluslararası katılımın
sağlanması amaçlanmış, ihalede yerli istekliler lehine avantaj sağlayıcı
herhangi bir kurala yer verilmemiş; kredi anlaşmasının “Ödeme Şartları”
başlıklı 1.04. maddesinde “Borçlu, inşaat sözleşmesinin, atıksu arıtma
tesisinin işletilmesi ve bakımının ilk beş yılı için Banka’nın istediği şartları
içerdiğini garanti edecektir.” kuralına yer verilmek suretiyle davalı idare,
ihalenin yapılmasından sonraki sürece de etki edecek şekilde Avrupa
Yatırım Bankası’nın şartlarını kabul ettiğini ikrar etmiş, konuya ilişkin
oluşan tereddütün giderilmesi için Avrupa Yatırım Bankası yetkililerinin
davalı idareye yazdıkları 24.05.2007 tarihli yazıda da ihale dokümanlarının
FIDIC kılavuzlarına göre hazırlanmış olmasının Banka’nın finansman
sağlama konusunda onay kararı vermesine baz teşkil eden ön koşullardan
biri olduğu ifade edilmek suretiyle Banka’nın finansmanı ile yapılan
ihalelerin FIDIC kurallarına göre yapılmasının zorunlu olduğu açıkça ifade
edilmiştir.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihalenin davalı idare ile Avrupa
Yatırım Bankası arasında imzalanan kredi anlaşması gereğince dış kaynak
temin edilmek suretiyle Avrupa Yatırım Bankası’nın öngördüğü FIDIC
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
261
kurallarına göre yapıldığı, bu nedenle ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3.
maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında yapılabileceğinin
kabulü gerektiğinden; 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde
öngörülen şartlar oluşmadan ihalenin istisna kapsamında yapılması
nedeniyle hukuka aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin temyize
konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Mersin 1.
İdare Mahkemesi’nin 28.11.2008 tarih ve E:2007/750, K:2008/1472 sayılı
kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı
geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, fazladan yatırılan 125,10 TL harcın
istemi halinde müdahil şirketlere iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen
15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
03.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.