Uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının bir parçası olan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki düzenlemenin açık, net ve herkes tarafından anlaşılabilir olarak hazırlanmadığı, ihale dokümanının ihalede katılımın ve rekabetin artmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu yüzden ihaleye katılan isteklilerin yarısının hatalı teklif vermesi dolayısıyla değerlendirme dışı bırakıldığı; ihalenin idarece re’sen iptali işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun tarafından Kurul’a herhangi bir sınırlama getirilmediği; yönetmelik hükümlerinin dayanağı olan kanun hükümlerine aykırı olmayacağı hususları da dikkate alındığında, ihalenin iptali işlemine karşı yapılan başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2009/774
Karar No : 2012/1947
Anahtar Kelimeler : İhale, İhale Dokümanı,
Herkes Tarafından Anlaşılabilir
Özeti : Uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının bir parçası
olan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki
düzenlemenin açık, net ve herkes tarafından anlaşılabilir
olarak hazırlanmadığı, ihale dokümanının ihalede katılımın
ve rekabetin artmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu
yüzden ihaleye katılan isteklilerin yarısının hatalı teklif
vermesi dolayısıyla değerlendirme dışı bırakıldığı; ihalenin
idarece re’sen iptali işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet
başvuruları üzerine yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun
tarafından Kurul’a herhangi bir sınırlama getirilmediği;
yönetmelik hükümlerinin dayanağı olan kanun hükümlerine
aykırı olmayacağı hususları da dikkate alındığında, ihalenin
iptali işlemine karşı yapılan başvurunun reddi yolundaki
dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1- (Davalı) Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. …
2- (Davalı Yanında Müdahil) … İnşaat ve
Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … Altyapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
263
İstemin Özeti : Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 27.11.2008 tarih ve
E:2008/1112, K:2008/2210 sayılı kararının; davalı idare tarafından; ihaleyi
yapan idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonrasında ihale
yetkilisince ihaleye katılan hiçbir isteklinin ihalede teklif edilen tenzilatlarla
bu işi yapamayacağının belirtilerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusu üzerine re’sen inceleme
yapılmış olmakla birlikte bu incelemenin sonuca etkili olmadığı ileri
sürülerek, davalı idare yanında müdahil şirket tarafından ise; ihalenin iptal
edilmesinden sonra yapılan yeni ihalenin üzerlerinde kaldığı, sözleşmenin
imzalanması aşamasında oldukları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre
Kamu İhale Kurulu’nun re’sen inceleme yapma yetkisinin bulunduğu,
ihaleye katılan on dört istekli tarafından yapılan hata aritmetik hata
olmayıp formül hatası olduğundan, bu hataların idarece düzeltilmesinin
mümkün olmadığı, ihaleye yirmi altı istekli katılmasına rağmen nihaî olarak
üç geçerli teklifin kalması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ileri
sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği
savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN’in Düşüncesi: Temyize konu
İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Elmas MUCUKGİL’in Düşüncesi: Dava, DSİ IV.
Bölge Müdürlüğünce 25.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan
Konya-Meram Akşahan Göleti İnşaatı Yapım İşi ihalesinin idarece iptali
üzerine Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusunun uygun
bulunmamasına ilişkin Kamu İhale Kurulunun 31.03.2008 tarih ve
2008/UY.Z-1463 sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda
Ankara 4. İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen
kararın davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Konya-Meram Akşahan Göleti
İnşaatı yapım işi ihalesinin, açık ihale usulü ile 25.12.2007 tarihinde
yapıldığı, 26 adet isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 11.900.000,00-YTL,
aşırı düşük teklif sınır değeri 7.259.000,00-YTL, ekonomik açıdan en
avantajlı teklifin 5.666.374,90-YTL, ikinci teklifin 7.949.222,00-YTL olarak
belirlendiği, ihale komisyonunca yapılan incelemede, 7 adet isteklinin teklif
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
264
zarfında eksikliler saptandığından tekliflerinin değerlendirmeye
alınmadığı, 19 adet istekliden 14 ünün birim fiyat teklif cetvelinde
aritmetik hata tespit edildiği ve düzeltilen teklifleri isteklilerin kabul ettiği,
13 adet teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 6 adet isteklinin
teklifinin değerlendirmeye alındığı aşırı düşük teklif sınır değerinin altında
kaldığı saptanan 4 adet istekliden açıklama istenildiği, 1 tanesinin açıklama
yazısı ve eki belgeleri komisyona sunduğu, diğer 3 isteklinin zamanında
açıklama sunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale
komisyonunca 29.01.2008 tarihinde oyçokluğuyla en avantajlı teklifin
Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., ikinci teklifin davacıya ait teklif olduğu
kararı ile ihale yetkilisine sunulduğu, ihale yetkilisince ise teklifin
onaylanmayarak reddedildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40. maddesinde, “37 ve 38 inci
maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan
en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en
avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve
bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat
dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en
avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği
ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi
ağırlıkları belirlenir. Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale
dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen
ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en
avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır……İhale komisyonu
gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda
isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin
tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış
ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş
günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek
suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal
edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”hükmüne yer verilmiştir.
İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
265
verimli kullanılmasını sağlamak konusundaki sorumluluğu ve ihale
yetkilisine ihaleyi onaylamak konusunda anılan Yasa hükmü ile tanınan
yetki çerçevesinde; ihale komisyon üyesinin; aşırı düşük teklif
değerlendirmesi sırasında açıklama istenilen 1, 11, 17 ve 26 sıra numaralı
isteklilerin gerekli açıklamaları ve ihale dökümanında yer alan birim fiyat
tarifelerine uygun birim fiyat analizlerini açıklamalarını istenilmesi üzerine
açıklamada bulunulmadığı, 26 sıra numaralı isteklinin yaptığı açıklamada;
ihale dökümanında 50 kalem birim fiyat bulunduğu halde sadece 13 tanesi
ile ilgili analizlerin sunulduğu, analizlerde kullanılan rayiçlerle ilgili de
herhangi bir destekleyici proforma fatura veya benzeri belge
bulunmadığından yeterli görülmediği, 26. Sıradaki (… İnş. Tic. ve San. Ltd.
Şti.) isteklinin değerlendirmeye alınmaması gerektiği yolundaki görüşü ve
ihale yetkilisinin; özel bir teknikle ve sev finiseri kullanılarak yapılacak olan
ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık
maliyete göre %53.24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün olmadığı
yolundaki görüşü değerlendirildiğinde, ihalenin onaylanmaması işleminde
hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Belirtilen nedenle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare
mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin
kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı
düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin
gereği görüşüldü:
Dava, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 25.12.2007
tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Konya-Meram Akşahan Göleti İnşaatı
Yapım İşi İhalesi“nin ihale yetkilisince iptali işlemine karşı yapılan itirazen
şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 31.03.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1453
sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare
Mahkemesi’nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yaklaşık maliyetin
gizliliği ilkesi getirilmek suretiyle ihalelere teklif veren isteklilerin hem
rekabet ortamı içerisinde, hem de piyasa koşullarını iyi araştırmak suretiyle
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
266
gerçekçi teklifler vermelerinin sağlanmasının amaçlandığı, 4734 sayılı
Kanun’a göre yapılan ihalelerde, belirli bir indirim oranının öngörülmemiş
olup, her ihalede oluşan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete göre indirim
oranının farklılık gösterebileceği, kaldı ki, verilen tekliflerin yaklaşık
maliyetten fazla olması halinde dahi ihalenin belli koşullarda
sonuçlandırılmasının mümkün olduğu, öte yandan, ihalede oluşan
fiyatların yaklaşık maliyete göre çok düşük olması halinde 4734 sayılı
Kanun’un 38. maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak
ihalenin sonuçlandırılması mümkün olduğu gibi, ihalenin sözleşmeye
bağlanması ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi halinde ise
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’ndaki müeyyidelerin
uygulanmasının da mümkün olduğu, bakılan davada, ihale yetkilisince
ihalenin “Ülkemiz şartlarında yeni olarak, özel bir teknikle ve şev foniseri
kullanarak yapılacak ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi
inşaatının yaklaşık maliyete göre % 53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak
mümkün görülmemektedir. İhale kararının reddine.” şeklindeki gerekçe ile
iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’a uygun olmadığı, kaldı ki, dava konusu
edilen Kurul kararında da anılan gerekçenin mevzuata uygun bulunmadığı,
Kurul’un dava konusu kararında, idarece hazırlanarak ihale dokümanı
ekinde isteklilere verilen teklif birim fiyat cetvelindeki nakliyeye ilişkin
düzenlemenin yeterince açık olmaması nedeniyle birçok isteklinin
değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi
gerektiği belirtilerek ihalenin iptali işlemi sonuç olarak yerinde görülmüşse
de, teklifi geçerli sayılan isteklilerin bulunduğu ihalede, teklifleri
değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin varlığından dolayı ihalenin iptal
edileceğine dair bir düzenlemenin kamu ihale mevzuatında yer almadığı
gibi, bu düşüncenin ihalede geçerli teklif sunan isteklileri cezalandırmak
anlamına geleceği, öte yandan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular
Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, ihalenin
iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularının iptal
gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine ilişkin düzenleme
karşısında, Kurul tarafından yapılan incelemede iptal gerekçesi yerinde
bulunmadığı halde, re’sen inceleme yapılarak ihalenin iptali kararının
sonuç olarak yerinde bulunmasının mümkün olmadığı, Kurul’un kendi
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
267
yaptığı Yönetmelik’e aykırı davranarak re’sen inceleme yapmasının hukuka
aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu
karar davalı idare ile davalı idare yanında müdahil şirket tarafından temyiz
edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde; idarelerin, bu
Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve
zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla
sorumlu olduğu kurala bağlanmış; 12. maddesinde; ihale konusu mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik
şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu belirtilmiş;
uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak
Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesinin 2. fıkrasında ise,
ihalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularının iptal
gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların incelenmesinden; ihalelerde katılımın ve
dolayısıyla rekabetin tam olarak sağlanabilmesi için ihaleyi yapan idare
tarafından ihale dokümanının herkes tarafından anlaşılabilecek açıklıkta ve
net olması gerekmektedir. Bu şekilde hazırlanmamış ihale dokümanlarıyla
yapılacak ihaleler Kanun’un öngördüğü amaçları gerçekleştirmekten uzak
olacaktır.
4734 sayılı Kanun’un Kamu İhale Kurulu’nun yapısını, işleyişini,
yapacağı incelemenin usul ve esaslarını düzenleyen ve ihale tarihinde
yürürlükte olan 53-57. maddelerinde, ihalenin idarece re’sen iptali
işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından
iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir
düzenleme bulunmadığından, yukarıda aktarılan ve Kurul’un yapacağı
incelemeyi daraltan Yönetmelik hükmünün 4734 sayılı Kanun karşısında
uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihaleye yirmi altı
adet teklif verildiği, bu tekliflerden yedi tanesinin belge eksikliği ve kimi
eksiklikler nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, on dört isteklinin
nakliye pozunu hesaplarken yanlışlık yapması üzerine bu yanlışlıkların
idarece re’sen düzeltildiği, re’sen yapılan düzeltme sonrasında bu
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
268
isteklilerden ortaya çıkan yeni teklif bileşenlerine ilişkin tutarla önceki teklif
tutarları arasındaki fark için ek geçici teminat istenildiği, bu isteklilerden
sadece bir tanesinin ek geçici teminat vermesi üzerine diğer on üç teklifin
değerlendirme dışı bırakıldığı, bu şekilde geriye altı adet geçerli teklif
kaldığı, bu altı teklife göre yapılan sınır değer tespiti sonrasında dört
istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, bu isteklilerden sadece bir
tanesinin sorgulamaya cevap verdiği, kalan üç isteklinin sorgulamaya cevap
vermeyerek değerlendirme dışı bırakılması sonrasında nihaî olarak 3 adet
geçerli teklifin kalması üzerine ihale yetkilisince “Ülkemiz şartlarında yeni
olarak, özel bir teknikle ve şev foniseri kullanarak yapılacak ön yüzü beton
kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre %
53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir.”
şeklindeki gerekçeyle ihale komisyonu kararı uygun görülmeyerek ihalenin
iptal edildiği, bu işlem hakkında yapılan itirazen şikâyet başvurusu
sonucunda Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda ihale yetkilisinin
ihaleyi iptal kararındaki gerekçe yerinde bulunmamakla birlikte; idarece
hazırlanan ve doküman ekinde isteklilere sunulan nakliyelere ait teklif
birim fiyat hesap cetvelindeki düzenlemenin istekliler tarafından açık ve
net olarak anlaşılamadığı, ayrıca sunulan teklifin toplam mesafeye göre
verilen bir fiyat olup olmadığının net belirlenemediği, söz konusu
kalemlerde idarece yapılan düzeltmeler sonucunda ortaya çıkan fiyatların
aritmetik hata ile izah edilemeyecek düzeyde yüksek olduğu, birçok
isteklinin düzeltilmemiş tekliflerindeki nakliyelere ilişkin fiyatların idarece
belirlenen nakliyelere ait yaklaşık maliyette öngörülen fiyatlardan yüksek
olduğundan ihalenin iptal edilmesinin sonucu itibarıyla hukuka uygun
olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,
bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının bir
parçası olan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki
düzenlemenin açık, net ve herkes tarafından anlaşılabilir olarak
hazırlanmadığı, dokümanda yer alan tereddüde açık düzenleme nedeniyle
ihaleye katılan yirmi altı istekliden on dört tanesinin, diğer bir ifadeyle
yarısından fazlasının hatalı teklif verdiği, bu isteklilerden on üç tanesinin
değerlendirme dışı kaldığı hususları göz önüne alındığında, idarece
İdari Dava Daireleri Kararları
Onüçüncü Daire
D a n ı ş tay De rgi s i Y ı l : 2013 Say ı : 132
269
hazırlanan ihale dokümanının ihalede katılımın ve rekabetin artmasını
sağlayacak nitelikte olmadığı, bu nedenle de ihaleye katılan isteklilerin
yarısının hatalı teklif vermesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı;
ihalenin idarece re’sen iptali işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet
başvuruları üzerine yapılan incelemede 4734 sayılı Kanun tarafından
Kurul’a herhangi bir sınırlama getirilmediği, yönetmelik hükümlerinin
dayanağı olan kanun hükümlerine aykırı olmayacağı hususları da dikkate
alındığında, ihalenin iptali işlemine karşı yapılan başvurunun reddi
yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali
yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet
görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 4.
İdare Mahkemesi’nin 27.11.2008 tarih ve E:2008/1112, K:2008/221 sayılı
kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı
geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15
(on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
28.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.