BAŞVURU SAHİBİ:

Aydın İnşaat Taah. Tic. A.Ş. – Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/237278 İhale Kayıt Numaralı “(Antalya-Manavgat) Ayr-(Başlar-İbradı) Ayr-3Blhdyolu (Km:16+100-32+780 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.06.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Antalya-Manavgat) Ayr-(Başlar-İbradı) Ayr-3Blhdyolu (Km:16+100-32+780 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Aydın İnşaat Taah. Tic. A.Ş. – Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 31.12.2020 tarih ve 59979 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2213 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

31.12.2020 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

           Başvuruya konu ihalenin 14.09.2020 tarihli ihale komisyon kararı ile taraflarının uhdesinde bırakıldığı, yapılan bir itirazen şikayet başvurusu sonucu 18.11.2020 tarihinde Kamu İhale Kurulu tarafından 2020/UY.II-1899 sayılı şikayet başvurusunun reddine ilişkin kararın alındığı, karar sonrasında taraflarına sözleşmeye davet yazısı gönderilmesi beklenirken 28.12.2020 tarihinde ihalenin iptaline yönelik kararın bildirildiği,

           İdare tarafından iptal kararının gerekçesinde “…ihalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabeti engellediği…” ifadelerine yer verdiği, kendi malı olması istenen araç ve ekipmana ilişkin düzenlemenin katılım oranını engellediğinin düşünülmesi halinde dokümandaki düzenlemeye itiraz edilmesinin mümkün olduğu, doküman indiren 84 firmadan ikisinin bu yönde şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun bulunduğu, 49 firmanın ise bu düzenlemeye itiraz etmediği, düzenlemenin apaçık rekabeti engellemesi halinde 49 firmanın da itiraz etmesinin bekleneceği, kaldı ki şikayet ve itirazen şikayet başvurularının idarece ve Kurulca reddedildiği, ayrıca Kamu İhale Kurulu tarafından inceleme kapsamında idareden kendi malı olması istenen makine, tesis ve ekipmana yönelik yapılan düzenlemenin ayrıntılı teknik gerekçelerinin istendiği, idarece gönderilen cevap yazısında her bir makineye ilişkin gerekliliğin açıklandığı, Kamu İhale Kurulunun ise şikayet başvurusunu reddederek bu ihale için kendi malı makine düzenlemesine ilişkin kararını verdiği,

            İdare tarafından iptal kararının gerekçesinde 30.09.2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “yapım işleri, hizmet ve mal alımlarında işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlilik kriteri olarak aranmayacağı, ancak idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği” hükmü gösterilerek rekabetin artırılması açısından bu konuda Kamu İhale Kurulu’nun da hassas davrandığını belirttiği, söz konusu mevzuat değişikliğinin yorum yöntemi ile söz konusu ihalede gerekçe gösterilmesinin hatalı olduğu, bu değişikliğin yürürlüğe girmesine ilişkin konan geçici maddeye göre Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihalelerin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı, bu açıdan 30.09.2020 tarihinden önce ilan edilen işlerde bu maddenin uygulanmayacağı ve bu değişikliğin yorum veya kıyas yoluyla da uygulanamayacağı,

           İdare tarafından iptal kararının gerekçesinde kendi malı araç ve ekipmanın yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin işin % 16,26 gibi düşük bir tenzilatla gitmesine neden olduğu ve bu durumun kamu yararına uygun olmadığını belirttiği, idarenin sunulan tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme serbestisine sahip olduğu fakat bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı, hizmet gerekleri, temel ilkelere uygun olmayan durumların tespiti ile sınırlı olarak kullanılması gerektiği, teklifin yüksek tenzilatlı olması durumunun her zaman kamu yararını sağlamayacağı, tekliflerinin ihale konusu iş için makul bir teklif olduğu ve bu teklifin altında fiyatlarla işin yapılmasının mümkün olmadığı, sadece iş alma gayesi ile yüksek tenzilatlar yapan firmaların işi tamamlayamadığı ve bu durumun kamu yatırımının aksamasına ve kalan kısım ihale edildiğinde çok yüksek maliyetlerin ortaya çıkmasına sebep olduğu,

           İhaleyi düşük tenzilat ve tek geçerli teklif kaldığı gerekçesi ile iptal eden idarenin kendi kararı ile çeliştiği, Kamu İhale Kurulu kararını yok saydığı, Kurulca bahsi geçen 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1899 sayılı karar ile itirazen şikayet nedeni olarak belirtilmiş olan ihalede tek geçerli teklif kaldığı hususunun uygun görülmediği, idarece ve Karayolları Genel Müdürlüğünce taşra teşkilatlarında tek geçerli teklif sahibine düşük tenzilatlar ile ihalenin bırakıldığının görüldüğü,

            İdarelerin rekabet koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda objektif olması ve bu hususun her ihalede ayrıca yorumlanması gerektiği, emsal kurul kararlarından da anlaşılacağı üzere rekabet koşulunun oluşmasında asgari bir sayı aranmadığı, diğer koşullarla birlikte değerlendirme yapılması gerektiği, başvuruya konu ihaleye yalnızca kendileri teklif vermiş olsa dahi verilen teklifin yaklaşık maliyetin altında bulunması ve ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarda karşılanması ilkeleri gereği ihalenin taraflarına bırakılması gerekeceği,

             İdare tarafından iptal kararının gerekçesinde bahse konu iş dahilinde proje incelemesi yapıldığının belirtildiği ve “Güzergahın Km: 16+000 – 33+650 arasında topoğrafik yapı, heyelanlı kesimler, 1. Derece Sit Alanları nedeniyle mevcut 2×1 yolun bulunduğu kesimde geometrik kriterlere uygun olarak 2×2 yolun teşkil edilmesi mümkün olmadığı için; Beydiğin Varyantı olarak Km: 16+000 – 33+650 arasında mevcut yolun bulunduğu vadinin daha güneyinden alternatif tünelli – viyadüklü BY/BSK proje çalışması yapılmıştır. Bahse edilen proje çalışmalarının gelinen tarih itibariyle zorunluluk arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Bu durumun da ek maliyet getireceğinden söz konusu işin keşfi bünyesinde yapılamayacağı anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verildiği, proje değişikliği olarak gösterilen ve işin keşfi bünyesinde yapılamayacağı söylenen işin ayrı bir iş olarak ihale edilmesinin mümkün olduğu, fakat bahsedilen proje içerisinde tünel inşaatları bulunduğundan hali hazırdaki yol yapım ihalesinin gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu, karayolları trafik kuralları gereği tünellerden tehlikeli madde taşıyan araçların geçmesi mümkün olmadığından, bu araçlar için alternatif güzergâh olan servis yolları yapıldığı, firmalarına bırakılan ihale kapsamında servis yolu yapılacağı, proje değişikliği olarak gösterilen yol ve tünel inşaatının iptal edilen ihale konusu yola duyulan gerekliliği ortadan kaldırmayacağı, ihale tarihi olan 17.06.2020’den bu yana geçen sürenin açık ihale usulü ile gerçekleştirilen bir işte makul bir süre olduğu,

             Yol güzergâhının değiştirileceği yönündeki çalışmanın henüz tasarı ve projelendirme çalışması aşamasında olduğu, ortaya konulmuş onaylı bir projenin ve bu projeye ilişkin ÇED raporunun, oluşacak projenin maliyetine esas olacak metraj ve maliyet tablolarının bulunmadığı, bahse konu gerekçeden yolun iki tarafındaki çalışmaların bitirileceği ancak ortadaki kesimin proje ve alternatif güzergâh çalışmaları yapılarak yeniden ihale edileceğinin anlaşıldığı, yeni güzergâhın uygunluğu ve onaylı projeler bulunmazken yeni güzergâhın maliyeti hesaplanmamışken, idare tarafından yeni güzergâhın tünellerin ve viyadüklerin olacağı varsayımı ile hareket edilerek ihalenin iptal edildiği, çalışması devam eden kesimlerin birbirine bağlanması ve trafik akışının sağlanmasının imkânsız olduğu, mevcut çalışması devam eden kesimlerin birbirine bağlanmasının yıllarca süreceği, bu durumda kamu hizmetinin aksayacağı, ayrıca yeni güzergâh yapılsa bile tünelli yollardan tehlikeli madde taşıyan araçlar geçemeyeceğinden iptal edilen ihalenin öneme sahip olduğu, iptal kararının iptal edilerek ve tüm ihale süreci tamamlanarak sözleşme aşamasına gelmiş işin ivedilikle yapım çalışmalarına başlanılması gerektiği,

           İptal edilen proje güzergâhında hiçbir durumun yeni bir gelişme olarak ortaya çıkmadığı, sit durumunun bilindiği ve buna göre çalışma yapılabileceği, heyelan varsa bu heyelan durumunun ve parasal büyüklüğünün ortaya konulması gerektiği, ayrıca gerektiğinde keşif artışı veya proje bedeli içerisinde bu işlerin yapılabileceği, bu açıdan ihalenin iptal kararının iptalinin kamu yararına olduğu,

            Ayrıca 16+000 ile 26+750 km arasında 12 metre genişliğindeki yol yapımının tamamlandığı ve trafiğe açıldığı, ihalenin iptali durumunda 10,75 km’lik yolun atıl hale geleceği ve kamu zararına yol açılacağı, güzergâhın 0+000-16.000 km arası taraflarınca gerçekleştirildiği ve işin sözleşmesinin %20 tenzilat ile imza edildiği, yol güzergahındaki yapımı devam eden Demirkapı Tüneli’nin kullanılamayacağı ve tehlikeli araçların kullanımı için zaruri olarak 14 km uzunluğunda servis yolu yapıldığı, yeni güzergâh yapılsa bile iptal edilen ihale konusu işin gerekli ve kaçınılmaz olduğu, alternatif güzergah olarak düşünülen projenin kamulaştırma planları ve bedelleri oluşturulmadan, gerekli fizibiliteler yapılmadan onaysız taslak bir proje olarak oluşturulduğu, inceleme ve onay süreçlerinin tamamlanmadığı, bahsedilen projenin iptal edilen ihaleye duyulan gereği ortadan kaldırmadığı aksine bahsedilen projenin ihale edilmesi durumunda dahi ihtiyaç duyulduğu,

              İptal edilen ihalenin belli bir süre sonra yeniden ihale edileceği, ihalenin sonraki dönemde tekrar ihale edilmesi durumunda işin maliyetinin artabileceği, gelen tekliflerin daha yüksek olacağı, bu durumun kamu zararına neden olacağı, ayrıca ihaleye katılacak firmalar açısından tekrar bir masrafa ve israfa neden olunacağı, yapılan ihalenin mevcut hali ile sonuçlanmasının kamu yararı ve kaynakların zamanında kullanılması noktasında yerinde olacağı, ek olarak firmaların teklifleri belli olduktan sonra ihalenin iptal edilmesinin mevzuat açısından uygun olmadığı, sözleşmeye davet aşamasına gelen işte maliyetlerin gün geçtikçe yükseldiği düşünüldüğünde ihalenin iptali kararının ihale mevzuatında sayılan temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru dilekçesine ek olarak Kurum’a teslim edilen 13.01.2021 tarihli ek dilekçe ile idare tarafından iptal edilen ihale yerine 12.01.2021 tarihinde aynı isimle ilana çıkıldığı, ihale dokümanı incelendiğinde, ihale iptal gerekçelerinde belirtilen hususların yeni ihalede olmadığı, itirazen şikayet dilekçesinde belirtildiği gibi iptal gerekçelerinde gösterilen hususlar proje aşamasında olduğundan yeni ihalede gösterilmediği, iptal edilen ihale ile yeni çıkılan ihalenin itinerer ve projelerinin aynı olduğu, iptal edilen ihale ile yeni çıkılan ihalenin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde, yeni çıkılan ihalede %4,51 oranında artış olduğu, bu artışın iptal edilen ihale kapsamında %20 keşif artışı ile karşılanabileceği, idarenin proje değişikliğine yönelik gerekçesinde çelişkiye düştüğü ve ihale iptal kararı veren görevliler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

           4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur…” hükmü,

30.09.2020 tarih ve 31280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesinde “…“Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” “(1) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.”

“(2) İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için,  kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da ihale konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde “(1) Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.5’inci maddesinde “

Yüklenicinin, ihale konusu işin yapılabilmesi için yukarıda belirtilen ve bu işin yapılmasında ihtiyaç duyulan/duyulabilecek idare veya kontrol şefi tarafından ayrıca işyerinde bulundurulması istenilen her türlü tesis, makine ve teçhizatı işyerinde bulundurması ve çalıştırması zorunludur. İdari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu  ile tevsik edilir. Yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgeler (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulacaktır. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtiraza konu ihale kapsamında 10.06.2020 tarihinde Güney İnşaat ve Makina Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından “isteklinin kendi malı olması istenen araç ve ekipman ve bunların teknik özelliklerine yönelik yapılan düzenlemelerin rekabeti engellediği” iddiası ile, 11.06.2020 tarihinde Özsal İnşaat Taah. ve Nak. San. Tic. A.Ş. tarafından “ihale konusu iş kapsamında bulundurulması istenen makine, araç ve ekipmanın bazıları için kendi malı olması şartının rekabeti ve eşitliği bozduğu ve kamu ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu” iddiası ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 22.07.2020 tarihinde sırasıyla 2020/UY.II-1283 sayılı ve 2020/UY.II-1282 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararları ile  itirazen şikâyet başvurularının reddine karar verildiği tespit edilmiştir.

14.09.2020 tarihli ihale komisyonu kararından, 84 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 33 adet teklif verildiği, Alpı Altı Enerji Anonim Şirketi’nin geçici teminat mektubu bilgilerine ulaşılamadığı ve yeterlilik bilgileri tablosunun doldurulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Zirve Ada İnşaat Taahhüt. San. ve Tic. A.Ş.- Proyol İnşaat Ticaret Ltd. Şti.- Has Man Petrol Gıda Nak. İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Doğan İnşaat Asfalt ve Tic. Ltd. Şti., Makyol İnşaat Sanayi Turizm ve Tic. A.Ş., Özcoşkun Yapı Mimarlık San. ve Tic. A.Ş.- Öztaç Petrol Harfiyat İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat San. ve Tic. A.Ş.- Erk İnşaat Taahhüt Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Avos Grup İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. A.Ş. ve Asmera Asfalt Yol Yapım İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Tezcan Canıtez İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin sınır değerin altında kaldığı, belirtilen istekliler tarafından yeterlilik bilgileri tablosunda kendi malı araç ve ekipmana ilişkin beyan edilen bilgilerin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyen belgelerden olması ve değerlendirmenin bahse konu beyanlar üzerinden yapılamaması sebebiyle, idare tarafından EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyen belgelerin bahse konu isteklilerden talep edilmesi ve yapılan değerlendirme sonucunda yeterlilik kriterlerini karşılayan isteklilerden de aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi yönünde karar alındığı, 21.07.2020 tarihinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olduğunu gösteren belgelerin sunuluş şekline uygun olarak gönderilmesinin istendiği, sınır değerin altında kalan bütün istekliler tarafından ilgili belgelerin sunulduğu ve bahse konu isteklilerin tamamının kendi malı olması istenen araç ve ekipmana yönelik tevsik edici bilgilerin yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, teklifi sınır değerin üzerinde olan Altınova Tuğra İnşaat Enerji Nakliye Mühendislik Madencilik Üretim Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.- Ka Tasarım İnş. Taah. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.- Klimovsk Stroysnab Tek. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın isteklinin kendi malı olması istenen araç ve ekipmana yönelik sunulan tevsik edici belgelerin uygun olmadığı ve kapasite raporlarının belgelerin sunuluş şekline uygun sunulmadığı gerekçesiyle, Alpyol İnşaat Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş. ve Gls Mühendislik İnşaat Dekorasyon Mimarlık Madencilik Anonim Şirketi- Miroğulları İnşaat ve Petrol Ürünleri Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise teklif bedellerinin yaklaşık maliyetten yüksek olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 21 isteklinin ise kendi malı olması istenen araç ve ekipmana yönelik bir beyanda bulunmadığı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, tek geçerli teklif olan Aydın İnşaat Taahhüt Tic. A.Ş.- Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

12.10.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile teklif değerlendirilmesine ilişkin olarak Makyol İnşaat San. Tur. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 18.11.2020 tarih ve 2020/UY.II-1899 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından 28.12.2020 tarihinde Ekap üzerinden isteklilere gönderilen “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” konulu yazı ile ihalenin iptal edildiği, iptal gerekçelerinin ise “4734 Sayılı Kamu ihale kanununun 19’uncu maddesine göre gerçekleştirilen 2020/237278 İhale Kayıt Numaralı “(Antalya-Manavgat) Ayr-(Başlar-İbradı) Ayr-3.Bl.Hd.yolu (Km:16+100-32+780 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Bsk Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesinin yaklaşık maliyeti 85.150.512,80 TRY dir.  14/09/2020 tarihinde tebliğ edilen 1 (Bir) No’lu İhale Komisyon kararında “ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Aydın İnşaat Taah.Tic.A.Ş.+ Çağlar Yol Yapı Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’na, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise olmamasından işin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Aydın İnşaat Taah.Tic.A.Ş.+ Çağlar Yol Yapı Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’na ihale edilmesi hususunun İhale yetkilisinin onayına arz edilmesine komisyonumuzca
Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilmişti. Ancak 28/12/2020 tarih ve 525269 sayılı inceleme kararı sonucunda komisyonumuzca işlem tesis edilmesi istenen bu işte yapılan değerlendirmede;

             İhale dosyasında 84 firmanın doküman indirdiği, 33 firmanın teklif kullandığı bu işte katılım oranının doküman indirenlere göre az olduğu ve bu durumun özellikle ihale dokümanında belirtilen Kendi malı olması istenen araç ve ekipmana ait listenin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinde önemli rol oynadığını ve firmaların bu şartı sağlamakta güçlük çektiği görülmektedir. Her ne kadar ihale tarihinde o günün şartlarına göre kendi malı araç ve ekipman listesinin belirlenmesinin; işin yapımı aşamasın da önemli olduğu düşünülse de bu durumun ihale de tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabeti engellediği düşünülmektedir.

Nitekim bu konuda Kamu İhale Kurumunca 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu ihale mevzuatında değişiklik yapan Yönetmelik ve Tebliğler’de “ Yapım işleri, hizmet ve mal alımlarında işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak,  idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği düzenlenmiştir.” hükmü yayınlanarak, bu konu da artık rekabet artırılması açısından Kamu İhale Kurumunun da hassas davrandığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca Kendi Malı araç ve ekipman listesinin o günün şartlarında yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin işin %16.26 gibi düşük bir tenzilatla gitmesinde önemli rol oynadığını düşünülerek, bu durumun da kamu yararı açısından da uygun olmadığı görülmektedir.

             İhale tarihi olan 17.06.2020 tarihinden gelinen bu tarihe kadar ihale ve KİK süreçlerinin uzamasından dolayı henüz sözleşme imzalamadığımız bu işimizde proje olarak yapılan incelemede (Antalya-Manavgat) Ayrım – Taşağıl – Başlar – Gembos Yolunun Km: 0+000 – 16+000 arasında BY/BSK yapım çalışmalarının devam etmekte olduğu, ayrıca Km: 33+650 – 67+000 arasında Demirkapı tüneli inşaatı da dahil olmak üzere BY/BSK yapım çalışmalarının da halen devam etmekte olduğu görülmektedir. Güzergahın Km: 16+000 – 33+650 arasında topoğrafik yapı, heyelanlı kesimler, 1. Derece Sit Alanları nedeniyle mevcut 2×1 yolun bulunduğu kesimde geometrik kriterlere uygun olarak 2×2 yolun teşkil edilmesi mümkün olmadığı için; Beydiğin Varyantı olarak Km: 16+000 – 33+650 arasında mevcut yolun bulunduğu vadinin daha güneyinden alternatif tünelli – viyadüklü BY/BSK proje çalışması yapılmıştır. Bahse edilen proje çalışmalarının gelinen tarih itibariyle zorunluluk arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Bu durumun da ek maliyet getireceğinden söz konusu işin keşfi bünyesinde yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

          Sonuç olarak yukarıda özetlenen durumlarla alakalı olarak yukarıda yer aldığı üzere, söz konusu ihalede, 84 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 33 adet teklif verildiği kendi malı olması istenen araç ve ekipmanın yeterlilik belirlemede önemli rol oynayarak söz konusu ihalede tek geçerli teklif kaldığı hususları ile Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde yer alan ilkeler birlikte değerlendirildiğinde incelenen ihalede rekabetin sağlanmadığı ve ayrıca ihale sürecinin uzaması nedeniyle projede gelinen tarih itibariyle zorunlu değişikliklerden dolayı ek maliyet getirerek işin keşfi değişeceğinden,  söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin kamu yararı açısından uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu ihalenin İPTALİNE karar verilerek İhale yetkilisinin onayına arz edilmesine komisyonumuzca
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadeleri ile belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların dayandığı gerekçelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olması gerektiği anlaşılmaktadır.

– İdare tarafından iptal gerekçeleri içerisinde başvuruya konu ihalede 84 adet ihale dokümanı indirildiği, 33 adet teklif verildiği, doküman indirenlere göre katılımın az olduğu, bu durumun isteklilerin kendi malı olması istenen araç ve ekipmanların yeterlik kriteri olarak belirlenmesinden kaynaklandığı, ihale tarihindeki şartlara göre kendi malı araç ve ekipman belirlenmesinin işin yapımı noktasında önemli olduğu, fakat ihale tek geçerli teklif kalması nedeniyle de rekabetin engellendiği belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında kullanılacak ve iş yerinde bulundurulması gereken tesis, makine ve teçhizata yönelik düzenleme yapıldığı, buna göre işin gerçekleştirilmesi esnasında kullanılacak 16 adet farklı özelliklerde araç ve ekipmanın ve sayılarının belirlendiği, toplamda istenen araç ve ekipman sayısının 32 olduğu, söz konusu araçlardan 11 adedinin isteklilerin kendi malı olmasının istendiği, beton santrali, asfalt distribütörü, konkasör kırma eleme tesisi, çift kabinli ekip kamyonu, mekanik plent, trimer asfalt kazıyıcı, asfalt plenti, ekskavatör, vakumlu süpürge ve finişerin isteklinin kendi malı olması hususunda düzenleme yapıldığı, kendi malı olarak istenilmeyen makine ekipmanın ise kamyon, demir bandajlı silindir, lastik tekerlekli silindir, arazöz, greyder, yükleyici olarak belirlendiği, ihalede 84 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 33 isteklinin ihaleye katılım sağladığı görülmüştür.

Söz konusu ihaleye yönelik olarak 10.06.2020 ve 11.06.2020 tarihlerinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuruları kapsamında bahse konu idareden 03.07.2020 tarihli ve E.2020/9381 sayılı yazı ile isteklinin kendi malı olması istenen makine, tesis ve ekipmana yönelik yapılan düzenlemenin ayrıntılı teknik gerekçelerinin istenildiği, idare tarafından gönderilen cevabi yazıda, iş kalemleri kapsamında gerçekleştirilecek imalatların en hızlı ve sorunsuz şekilde gerçekleştirilmesinin amaçlandığı, ayrıca ihale konusu işin yol yapım işi olması sebebiyle trafikteki can ve mal güvenliğinin de belirlenen kriterlerde rol oynadığı, bölgenin coğrafi yapısını, yağmur veya kar yağarken veya yolun üzerinde su, buz veya kar birikintisi mevcut iken, hava sıcaklığı 5 derecenin altına düşmeye başladığı zaman bazı iş kalemlerinin gerçekleştirilemeyeceğinin dikkate alındığı, bütün bu gerekçeler değerlendirildiğinde işin süresinin doküman kapsamında belirtilen süreden daha düşük olarak gerçekleşeceğinin hesaplandığı, araçların kapasitelerinin de söz konusu şartlar dikkate alınarak ihale konusu işin iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak belirlendiği, ayrıca iş kalemlerinin belirlenen kriterlere uygun şekilde gerçekleştirilmemesi durumunda imalat sürelerinin ve maliyetin artacağı, ihale konusu işin toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı işleri olarak üç ana bölüm halinde yapılacağı ve isteklilerin kendi malı olması hususunda düzenleme yapılan makine, araç ve ekipmanların bahse konu üç kısımda da kullanılacağı, araç ve ekipmanların birindeki aksamanın diğer bütün üstyapı ekipmanlarını, üstyapı kalitesini ve yapım sürecini olumsuz etkileyeceği, can ve mal güvenliğinin tehlikeye düşebileceği, ihale konusu işin iş programına uygun olarak kalemlerin birbirine paralel olarak devam edebilmesi için ana iş makinalarının isteklilerin bünyesinde bulunması gerektiği hususlarının vurgulandığı, idare tarafından Kurum’a gönderilen bahse konu cevabi yazı dikkate alınarak değerlendirme yapıldığında, söz konusu düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, aksine yapılan düzenlemenin ihtiyaçlara uygun şekilde gerçekleştirilmesi bakımından zorunluluk arz ettiği ve idare tarafından da bu durumun beyan ve kabul edildiği, ayrıca birinci ihale komisyonu kararının alındığı tarihte ihalede tek geçerli teklif bulunduğunun bilindiği, fakat idare tarafından birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edilmediği, bahse konu düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirildiği ve başvuru sahibi isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği görüldüğünden idare tarafından ihalenin iptali için gösterilen ihalede tek geçerli teklif kalması nedeniyle rekabetin engellendiği gerekçesinin uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

– İdare tarafından bir diğer iptal gerekçesi olarak Kamu İhale Kurulunun rekabetin arttırılması konusunda hassas davrandığı ve bu açıdan 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede “Yapım işleri, hizmet ve mal alımlarında işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak,  idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği” düzenlemesinin yayımlandığı belirtilmiştir.

30.09.2020 tarihinde yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde bahse konu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelerin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağının düzenlendiği, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 18.05.2020 olduğu dikkate alındığında, değiştirilen yönetmelik hükmünün bu ihalede uygulanamayacağı anlaşıldığından idarenin bu gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

– Yeterlilik kriteri olarak isteklinin kendi malı olması istenen araç ve ekipman listesi belirlenmesinin bahse konu işte %16.26 gibi düşük bir tenzilatın oluşmasına neden olduğu hususunun bir diğer iptal gerekçesi olarak belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından ihalede tek geçerli teklif olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen başvuru sahibi isteklinin tenzilat oranının %16.26 olduğu ve bu oranın düşük olduğunu belirtildiği, yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin hangi oranda düşük olduğuna yönelik, bir başka ifade ile tenzilat oranına ilişkin değerlendirmenin subjektif mahiyette olduğu, bu açıdan her ihalenin kendine özgü şartlar içinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından tenzilat oranının düşük olduğu yönündeki iptal gerekçesi uygun görülmemiştir.

– İdare tarafından güzergahta topoğrafik yapı, heyelanlı kesimler, 1’inci derece sit alanları nedeniyle mevcut 2×1 yolun bulunduğu kesimde geometrik kriterlere uygun olarak 2×2 yolun teşkil edilmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple alternatif tünelli – viyadüklü BY/BSK proje çalışmasının yapıldığı, bahse konu proje çalışmalarının gelinen tarih itibariyle zorunluluk arz ettiği, bu durumun da ek maliyet getireceği ve söz konusu işin keşfi bünyesinde yapılamayacağı belirtilmektedir.

İdare tarafından yapılan alternatif çalışmaya ilişkin proje değişikliklerinin neler olduğu hususlarının somut ve açık bir şekilde ortaya konmadığı, ihtiyaç değişikliğini gerektiren hususların ve anılan ihtiyaçların nicelik ve niteliğinin neler olabileceği, yaklaşık maliyete etkisi ve bu değişikliğin iş artışı veya iş eksilişi yoluyla karşılanıp karşılanamayacağı yönünde bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple idarenin bu gerekçesinin somut dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından 13.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeyle Kurum’a yeniden başvuruda bulunulduğu, söz konusu dilekçenin ek dilekçe mahiyetinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin Kurum’a en geç 04.01.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu ek dilekçede yer alan iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde uygun olmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu ve idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.