|
Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık (Assos İnşaat) itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Halil Çalık (Assos İnşaat) tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29.05.2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesinin 7 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği, 24/01/2020 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile kısmi teklife açık olan ihalenin “Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne” ilişkin birinci kısmına ve “Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi’ne” ilişkin ikinci kısmına ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi sunan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ihale dokümanı satın alan ancak 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermeyen davacı şirket tarafından 13.01.2020 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine 24.01.2020 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, davalı idarenin dava konusu 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararı ile başvurunun kısmen usul ve kısmen de işin esası bakımından reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
…
Bu durumda, davacı tarafından 1, 2 ve 3 numaralı iddialara hem şikayet hem de itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği, diğer iddialara ise şikayet başvurusunda yer verilmeyip ilk defa itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği görülmektedir.
Söz konusu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu kararında ise; 1 numaralı iddia yönünden, iddianın ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 18.12.2019 tarihini izleyen günden itibaren 10 (on) gün içinde söz konusu hususa ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 13.01.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle bu hususa ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği; 2 ve 3 numaralı iddialar yönünden yapılan esas incelemesi neticesinde davacı şirketin söz konusu iddialarının reddine karar verildiği; 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar yönünden ise, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verildiği; diğer taraftan, 19 ve 20 numaralı iddialara ilişkin olarak ayrıca yapılan incelemede, davacı şirketin 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden “istekli” sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin “istekli olabilecek” sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 19 ve 20 numaralı iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davacı tarafından, yukarıda özetlenen ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilen tüm iddialar iş bu davada da ileri sürülerek Kamu İhale Kurulu’nun 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının tamamı davaya konu edildiğinden, dava konusu işlemde verilen kararlar doğrultusunda davacının iddiaları dört başlık altında incelenecektir.
A) “1) idari Şartname’nin 7.1.(h) maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, bu durumda Şartname’deki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu” yönündeki 1 numaralı iddiaların incelemesinden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü; aynı Kanun’un 55. Maddesinin birinci fıkrasında, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü; ikinci fıkrasında ise, “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme. Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı, b) Miktarı ve türü; 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme. Taşıma. Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı (Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.) c) Yapılacağı yer; Ordu İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı; Birinci Kısım; Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Ulubey ve Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi İkinci Kısım. Ünye, Fatsa, Korgan, Kumru. Aybastı ve Akkuş Devlet Hastanesi” düzenlemesi;
Aynı Şartname’nin 7.1.(h) maddesinde, “Tarım ve Orman Bakanlığı/İl Müdürlüğünden alınmış İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında, verilmelidir.’’ düzenlemesi yer almaktadır.
18.12.2019 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.1.1.3. maddesinde, “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin. ruhsat vb. belgeler,
Tarım ve Orman Bakanlığı/İl Müdürlüğünden alınmış İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İddiaya ilişkin olarak ihale dosyasında yer alan evrakların incelenmesinden; davalı İdare tarafından, şikâyete konu bu iddianın ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu ve bu sebeple ihalenin ilan tarihi olan 18/12/2020 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde (en geç 28.12.2019 tarihine kadar) idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra
13.01.2020 tarihinde başvuruda bulunduğu ileri sürülmüşse de, davacının söz konusu iddiasının kısmen ihale ilanına yansımayan ihale dokümanı hükümlerine itiraz niteliğinde olduğu ve bu nedenle bu iddianın farkına varıldığı tarihin ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 11/01/2020 tarihinden itibaren başlayacağı, davacı şirket tarafından 13.01.2020 tarihinde süresinde idareye itiraz edildiği, bu açıklamalar doğrultusunda bahse konu iddia yönünden davalı idarece işin esası hakkında inceleme yapılması gerekirken süre yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B) “2) idari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde, 25.1 inci maddede belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, mevzuat çerçevesinde 25.1’inci maddede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler olarak sadece sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine yer verilmesi gerekirken tüm gider kalemlerinin belirtildiği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu ve 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda, bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede ‘Teknik şartnamede belirtilen; yemeğin pişirilmesi, dağıtımı, taşıması vs. gibi hizmete ilişkin tüm giderler’ arasında işçilik giderlerine de yer verildiği, 25.2’nci maddesinde ise ‘25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.’ düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1’inci maddede Teknik Şartnameye atıfla dolaylı olarak belirtilen işçilik giderlerinde de artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, idari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde ise ‘ihale konusu işle ilgili olarak çalışacak personele 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. (Asgari Ücret Fiyat Farkı)’ düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1’inci maddede atıf yapılan Teknik Şartname’de yer verilen işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanacağı ve ödeneceği belirtilerek idari Şartname’nin 25’inci ve 46’ncı maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişkiye neden olunmasının sağlıklı maliyet çalışması yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engeller mahiyette olduğu, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,” yönündeki 2 numaralı iddialarının incelemesinden;
Açık İhale Usulü ile ihale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip idari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. 2 …
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir30:
25.3.1 …
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. … “ düzenlemesi; 25.1. maddesinde
yer alan 29 nolu dipnotunda, “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi; 25.3. maddesinde yer alan 30 nolu dipnotunun 2 nolu alt maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” düzenlemesi; “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. Teknik şartnamede belirtilen; yemeğin pişirilmesi, dağıtımı, taşıması vs. gibi hizmete ilişkin tüm giderler ile, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu Payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitim gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi; “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” başlıklı 25.3. maddesinde,
25.3.1. 1- Yüklenicinin Sözleşmenin Uygulanması sırasında çalıştıracağı işçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu, 4857 Sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken mali ve sosyal her türlü özlük hakları ve tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.
2- İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderleri,
3- Hazırlanacak olan yemekler için her türlü gıda, temizlik vb. diğer malzeme giderleri,
4- İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, dış hat telefon giderleri yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt ve süzme saat giderleri, ilaçlama, dezenfekte vb. giderleri (teknik şartnamede belirtilmiştir.)
5- Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vb. ) ve portör kontrolleri giderleri,
6- Hizmet üretim ve sunum yerlerinde bulunan ofis ve dolapların (İşe başlandıktan sonra meydana gelen arıza ve hasarların) onarımı (köşebentler, kırık fayanslar, pencere, cam ve çerçeveler, tıkalı pis su borularının açılması vs.), boyanması, temiz tutulması yükleniciye ait olup teklif giderlerine dahildir.
7- a- Yemek giderleri: İşçilerin yemek ihtiyaçları ayni olarak karşılanacaktır. Yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması için sağlık tesislerimizce nakdi bir bedel ödenmeyecektir. Yükleniciye, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için sağlık tesislerin de çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir.
b- Söz konusu hizmet işinde çalışacak personele 26 (yirmialtı) gün üzerinden 1 (bir) günlük Gidiş Dönüş brüt 6,81 TL yol ücreti nakdi olarak ödenecek olup işçi bordrosunda gösterilecektir.
8- a) İhale kapsamında çalıştırılacak asgari personel sayıları aşağıda belirtilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari Ücret Tespit Komisyonunca işçiler için 1 aylık Asgari Ücret olarak, ihale tarihinde geçerli olan Brüt Asgari Ücret esas alınmalıdır.
…
Söz konusu işçi ücret giderleri birim fiyat tekliflerine dahildir. Personele fazla çalışma yaptırılması halinde 4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesi uyarınca doğacak fazla çalışma ve fazla süreli çalışma ücretlerinin ödenmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.
b – Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri: Ayrıntıları teknik şartnamede ve aşağıda belirtilen Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalıştırılacak personele verilecek ücret teklif fiyata dahildir. Ulusal Bayram ve Genel Tatil günleri 24 (yirmidört) aylık süre içerisinde toplam 31 (otuzbir) gün olup; bu günlerde 4857 sayılı İş Kanununun 47 inci maddesi uyarınca ücret hesaplanacak, yüklenici tarafından işçilerin maaşlarına yansıtılacak ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak asgari personel sayısı aşağıda belirtilmiştir…” düzenlemesi yer almıştır.
Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde ise, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. İhale konusu işle ilgili olarak çalışacak personele 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazete de yayınlanan 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. (Asgari Ücret Fiyat Farkı)” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler kapsamında davacının “…Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu” ve İdari Şartname’nin 25. maddesi incelendiğinde, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan 29 nolu dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinin 1. alt maddesinde, Teknik Şartnamede de belirtilen hangi giderler dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulacağının ve bunların dışında kalan yardımcı unsurların da anılan iş kalemleri kapsamında teklif fiyata dahil edilebileceğinin açıklandığı, dolayısıyla mevcut düzenlemelerin isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmaları için yeterli içeriğe sahip olduğu görülmekle mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının İdari Şartname’nin 25. ve 46. maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişki bulunduğu yönündeki iddiası incelendiğinde ise, bahse konu ihalede, İdari Şartname’nin 25. maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler belirlenmiş ve İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde asgari ücrette artış olması halinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücreti için fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olup başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde çelişkiye neden olabilecek herhangi bir durumun bulunmadığı, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
C) “3) İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde personelin çalışma yapacağı ulusal bayram ve genel tatil gün sayılarına yer verildiği, 2429 sayılı Kanun’a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastlaması halinde ertesi gün de bayram ve tatil günü olduğu, bugünlerde çalışan personelin hak edişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu ve bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği dikkate alındığında bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği ve mevzuata aykırı olduğu” yönündeki 3 numaralı iddialarının incelemesinden;
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesinde, “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.
a) Resmi bayram günleri şunlardır:
1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.
2.19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.
3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.
b) Dini bayramlar şunlardır:
1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 3,5 gündür.
2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 4,5 gündür.
c) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.
d) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.
Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.
Mahiyetleri itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.
29 Ekim günü özel iş yerlerinin kapanması zorunludur.”;
3. maddesinde, “a) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00’ten itibaren başlar.
b) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.
c) Yemek, içmek, giyinmek gibi zaruri ihtiyaçların giderilmesi için alışveriş yapılan dükkan ve mağazalar hakkında Hafta Tatili Kanununun Cumartesi günüyle ilgili hükümleri uygulanmaz.” kuralı yer almaktadır.
01/09/1971 tarih ve 13943 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren 1475 sayılı İş Kanunu’nun (Mülga) “Hafta tatili” başlıklı 43. maddesinde, “394 sayılı Hafta Tatili Kanunu’nun 1, 4, 5, 6’ncı maddeleri veya 16/9/1960 gün ve 79 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince hafta tatilinden istisna olunan işyerlerinde çalışan işçilere haftanın diğer bir gününde hafta tatili verilmesi mecburi olup o güne ait gündelikleri aynı esaslara göre ve bir iş karşılığı olmaksızın ödenir.” kuralına yer verilmiştir.
10/06/2003 tarih ve 25134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46. maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63’üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.”; “Genel tatil ücreti” başlıklı 47. maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ise, 24 aylık süre içerisinde toplam 31 gün resmî tatil ve dini bayramın bulunduğu düzenlenmesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olduğu, ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının ise idarece 31 gün olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de tatil günü sayılması gerektiği ve bugünlerde çalışan personelin hak edişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu ve bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği (ihale dokümanındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının güncellenmesi gerektiği) iddia edilmiştir.
Uyuşmazlık, 2429 sayılı Kanun’da sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de “genel tatil günü” sayılıp sayılmayacağı noktasında yoğunlaşmaktadır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” kuralının anlamının, amacının ve kapsamının ortaya konulması gerekmektedir.
2429 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği dönemde pazar günlerinin hafta tatili olması ve tatilin cumartesi saat 13:00’ten itibaren başlaması sebebiyle, arada kalan ve yarım gün (saat 13:00’e kadar) çalışılan cumartesi gününün tatil edilmesi kamu yararı amacına uygun düşmekte olup, anılan maddenin düzenleniş amacı, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte cumartesi günleri saat 13:00’e kadar çalışma yapılıyor olmasıdır. Kanun koyucu tarafından söz konusu düzenleme ile, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi yarım gün olan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kanun koyucunun amacı dikkate alındığında cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastladığı, cumartesi gününde de çalıştırılması sebebiyle Toplu İş Sözleşmesi’ne göre genel tatil günü ücreti ödenmesine karar verilmesinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de 2429 sayılı Kanun uyarınca genel tatil günü olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde karar verildiği, bu kararın davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 23/10/2003 tarih ve E:2003/17723, K:2003/17653 sayılı karar ile, “Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2/D maddesinde: “Bu Kanunda belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu maddesinin düzenleniş amacı, Kanunun yayınlandığı tarihte cumartesi günleri saat 13’e kadar çalışma yapılmasıdır. Yasa, belirtilen maddesiyle bu süreyi de tatil gününün kapsamı içine almış olup, cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir. Bugünün de normal cumartesi günü olarak değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca yukarıda belirtilen Yasada genel tatil günlerinin kaç gün olduğu da belirtilmiştir. İlgili toplu iş sözleşmesinde cumartesi günleri çalışma yapılması hâlinde ödenecek ücret de açıkça belirtilmiştir. Yine 1475 sayılı İş Kanununun 38. maddesinde cumartesi günü ücreti düzenlendiği gibi, aynı Yasanın 42. maddesinde de genel tatil günü ücretinin hangi günler için ödeneceği belirtilmektedir. Bütün bu yasal düzenlemeler karşısında son günü cumaya gelen genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda 30/05/1974 tarih ve 12 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik ve 10/06/2003 tarihinde 25134 Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte cumartesi gününün köprü gün önemini yitirdiği ileri sürülebilir ise de; 2429 sayılı Kanun’un hafta tatilinin pazar günü olduğunu düzenleyen maddesinin hâlen yürürlükte olduğu dikkate alındığında, cumartesi gününün öneminin eskiye nazaran azalmakla birlikte hâlen devam ettiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, söz konusu madde lafzî olarak incelendiğinde de, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi gününün “tamamı”nın tatil yapılacağının vurgulandığı, dolayısıyla cumartesi yarım gün yapılan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
2429 sayılı Kanun’un sistematiğine ve söz konusu düzenlemenin Kanun içerisindeki yerine bakılacak olursa; Kanun’un 1. maddesinde, 29 Ekim ulusal bayram gününün ayrıca düzenlendiği; 2. maddesinin birinci fıkrasında, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı; ikinci fıkrasında, “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” şeklindeki uyuşmazlığa konu kurala yer verildiği; üçüncü fıkrasında, mahiyeti itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarına atıf yapıldığı; 3. maddesinde ise, hafta tatiline ilişkin kurala yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan, Kanunda tek tek sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin niteliğinin ya da sayısının yargı kararıyla (yorumla) değiştirilmesi hukuken mümkün değildir.
Kanun koyucu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe rastladığı durumlarda “cumartesi” gününün de genel tatil günü olduğunu murâd etmiş olsaydı, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında bu hususu açıkça düzenleyebilirdi.
Belirtilen açıklamalara rağmen “cumartesi” gününün genel tatil günü olduğu kabul edilecek olursa, yorum yöntemleri kullanılarak gerçekleştirilen “anlama” faaliyetinin sınırı aşılarak doğrudan doğruya yeni bir hukuk kuralı konulmuş olacaktır.
Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı kurala bağlanmış olsa da, daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun’da ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir kuralın yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
D) Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusundaki “4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle usulden reddine ilişkin kısmının incelemesinden;
Olayda, davacı tarafından, 24.01.2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusundaki “4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni iddialar olduğundan bahisle bu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekilde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddialarının da diğer usul ve esas yönlerden değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, Kurul kararında 19 ve 20 numaralı iddialara ilişkin olarak ayrıca yapılan değerlendirmede “… Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, başvuru sahibinin 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden istekli sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde (17.01.2020) açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı görüldüğünden söz konusu iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği…” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de mevzuat hükümlerinde aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği ve ihale dokümanı satın alan davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca istekli olabilecek statüsünde olduğu hususu açık olup, ihaleye teklif sunulması aşamasında önem arz eden yaklaşık maliyet tutarının yanlış hesaplandığından ve rekabetin engellendiğinden bahisle hak kaybına uğradığını iddia eden davacının 19 ve 20 numaralı başvurularının esasının incelenmesi gerektiği, bahse konu başvuruları yapma konusunda genel olarak hukuki yararının bulunduğu kanaatine ulaşıldığından, başvurunun ehliyet yönünden reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davaya konu, davacının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddiaları yönünden dava konusu işlemin, hukuka aykırılığı açık olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği, dolayısıyla 2577 sayılı Kanun’un 27/2 maddesi ile aranan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; 2 ve 3 numaralı iddiaları yönünden ise aynı madde ile aranan koşullar oluşmadığından dava konusu işlemin bu kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine, …” gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|