idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 4 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 – %120 aralığında (%80 ve %120 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, isteklilerce teklif edilecek fiyat dışı unsura konu iş kalemlerinin toplam teklif fiyatına uyumunun aranmasının ve isteklilerin idare tarafından belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması halinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlenmesinin gerektiği, değerlendirmede ilgili iş kaleminin teklifteki oranıyla yaklaşık maliyetteki oranının karşılaştırılmasının gerektiği, ancak yapılan düzenlemede ise puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde ise, “9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yapım işlerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “…53.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar.

53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A. Değerlendirme “Teklif fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

“Teklif fiyatı puanlaması 60 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 60 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 60) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.

A.2 Kalite nitelik puanlaması

Kalite nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO	İŞ KALEMİ NO	PUAN
1	KGM/6320/A	11
2	KGM/6580/A1	4
3	KGM/6100/3/A	3
4	KGM/40.130/A	2
	TOPLAM	20

A.2.1. Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 – %120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir. İsteklilerin teklifleri %80 – %120 aralığı dışında kalıyorsa iş kalemleri için puan alamayacaklardır. Kalite nitelik puanlaması, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.2.2. Teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacaktır.

A.2.3. İsteklilerin teklif oranları, belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları dışında kalıyorsa o iş kalemleri için puan alamayacaklardır.

A.2.4. Kalite nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:EREĞLİ BELEDİYESİ SINIRLARI DAHİLİNDE MUHTELİF YERLERDE YOL ALTYAPISI, BSK ASFALT KAPLAMA,SATHİ KAPLAMA VE ÇEŞİTLİ İŞLER

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

110 bin ton binder, 25 bin m3 kazı, 100.000 ton plentmiks alt temel dahil 8 kalem iş

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Ereğli Belediyesi sınırları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A. Değerlendirme “Teklif fiyatı”, “Kalite Nitelik” ve “Teknik Değer Nitelik” olmak üzere üç kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.

A.2. Kalite nitelik puanlaması

Kalite nitelik puanlaması 20 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

SIRA NO	İŞ KALEMİ NO	PUAN
1	KGM/6320/A	11
2	KGM/6580/A1	4
3	KGM/6100/3/A	3
4	KGM/40.130/A	2
	TOPLAM	20

A.2.2. Teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacaktır.

A.2.3. İsteklilerin teklif oranları, belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları dışında kalıyorsa o iş kalemleri için puan alamayacaklardır.

A.2.4. Kalite nitelik puanı, her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebilmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun tamamen idarenin takdirinde olduğu belirtilmiş, kamu ihale mevzuatında idarece anılan düzenlemelerin yapılmasını engelleyen bir hüküm veya açıklamanın bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede ihaleye sunulan teklif fiyatları ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine yönelik İdari Şartname’nin 35’inci maddesindeki düzenlemelerin yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, kalite nitelik puanlamasının 20 tam puan üzerinden yapılacağı, geçerli teklif veren isteklilere ait kalite nitelik puanlamasına konu iş kalemlerinden KGM/6320/A iş kaleminin 11 puan, KGM/6580/A1 iş kaleminin 4 puan, KGM/6100/3/A iş kaleminin 3 puan ve KGM/40.130/A iş kaleminin ise 2 puan olarak öngörüldüğü, söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen fiyatların aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 – %120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması durumunda her bir iş kalemi için yukarıda anılan puanların verileceği, isteklilerin teklifleri %80 – %120 aralığı dışında kalıyorsa bahse konu iş kalemleri için puan alamayacakları, kalite nitelik puanlamasının her bir iş kalemi için verilen puanların toplamı olduğu ve teklif oranları hesaplanırken yuvarlama yapılacağı belirtilmiştir.

Ek olarak, idare tarafından 17.12.2020 tarihinde bahse konu ihalede fiyat dışı unsur uygulaması kullanılmasının gerekçesine ilişkin bir rapor hazırlandığı, oluşturulan “Fiyat Dışı Unsur Uygulamasının Gerekçe Raporu” konulu yazıda “…Bu sebeple, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde özellikle işin niteliği itibarıyla yüklenimde bulunan işlerin miktarı ve tutarının fazla olması durumunda, işin gerçekleştirilmesi aşamasında sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılmamasına neden olacağı değerlendirildiğinde, söz konusu Kamu İhale Genel Tebliğ ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinde maddelerinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Aksine bir kabulün, yani isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirmenin, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracağı ve bu durumun gerek rekabet ilkesine gerekse kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 4 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %80 – %120 aralığında (%80 ve %120 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, isteklilerce teklif edilecek fiyat dışı unsura konu iş kalemlerinin toplam teklif fiyatına uyumunun aranmasının ve isteklilerin idare tarafından belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması halinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlenmesinin gerektiği, bir başka ifadeyle değerlendirmede ilgili iş kaleminin teklifteki oranıyla yaklaşık maliyetteki oranının karşılaştırılmasının gerektiği, ancak yapılan düzenlemede ise puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü gereğince idare tarafından hazırlanan 02.12.2013 tarihli gerekçeli açıklama belgesi incelendiğinde, “…Bu sebeple, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde özellikle işin niteliği itibarıyla yüklenimde bulunan işlerin miktarı ve tutarının fazla olması durumunda, işin gerçekleştirilmesi aşamasında sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılmamasına neden olacağı değerlendirildiğinde, söz konusu Kamu İhale Genel Tebliğ ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinde maddelerinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir…” şeklinde ifade edilen gerekçenin belirtildiği, bu itibarla yukarıda yer alan düzenlemenin amacına uygun düşmeyecek şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinden daha çok aşırı düşük teklif verilmesinin engellenmek istendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan değerlendirmeler çerçevesinde şikâyete konu Şartname düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Toplantı No	: 2021/008
Gündem No	: 45
Karar Tarihi	: 24.02.2021
Karar No	: 2021/UY.II-480