|
BAŞVURU SAHİBİ:
Yüda İnşaat Nakliyat Turizm Gıda ve İşletmecilik San. Tic. Ltd. Şti. – Miraç-Yol Altyapı Üstyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/142664 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Asya Abone İşleri Daire Başkanlığı Pendik, Kartal, Maltepe, Tuzla İlçeleri İçmesuyu ve Atıksu Hatları Yapım, Bakım ve Onarım İşi (3)” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 17.03.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Asya Abone İşleri Daire Başkanlığı Pendik, Kartal, Maltepe, Tuzla İlçeleri İçmesuyu ve Atıksu Hatları Yapım, Bakım ve Onarım İşi (3)” ihalesine ilişkin olarak Yüda İnşaat Nakliyat Turizm Gıda ve İşletmecilik San. Tic. Ltd. Şti. – Miraç-Yol Altyapı Üstyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 22.05.2023 tarih ve 93450 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/659 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İBB Altyapı Koordinasyon Merkezi (AYKOME) kararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu, zira idarenin gerekçe gösterdiği AYKOME kararının İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilerek sözleşmeye bağlanan ve hâlihazırda devam eden şebeke bakım ve onarım işlerinde de uygulanması gerektiği, dolayısıyla yapımı devam eden söz konusu işlerde AYKOME kararı nasıl uygulanacak ise aynı şekilde başvuruya konu ihalede de uygulanmasının mümkün olduğu, kaldı ki ihale süreci içerisinde bir başka istekli tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığından bahisle idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan kararla idarenin yaklaşık maliyet hesabında herhangi bir hata olmadığından bahisle şikâyet başvurusunu reddettiği, oysaki şikâyet başvurusunun cevaplandırıldığı tarih olan 03.04.2023 tarihinde AYKOME kararının zaten yürürlükte olduğu, dolayısıyla idarenin AYKOME kararını uygulayarak o tarihte ihaleyi iptal etmesi mümkünken iptal etmemesinin anlaşılamadığı, cezalı duruma düşmemek için Sözleşme Tasarısı’nın 33.4’üncü maddesinde istenilen iş makinelerini temin ederek ciddi yatırım yaptıkları, ihalenin bu aşamada iptal edilmiş olmasının şirketlerini ciddi zarara uğratacağı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.
(3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin;
a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una,
b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine,
kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. (Cumhurbaşkanı birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.
(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.
(5) Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.
(6) Sözleşmede bulunmayan ve ihale tarihi itibarıyla fiyatı tespit edilemeyen işlerin yaptırılması suretiyle iş artışı yapılmasının öngörülmesi halinde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığının tespiti için, iş artışının uygulandığı aya ait rayiçler/fiyatlar üzerinden 22 nci maddeye göre belirlenen yeni birim fiyat ile hesaplanan toplam iş artış tutarı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihi itibarıyla hesaplanır. Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığına dair hesaplamada uygulama ayı ile ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksleri oranı esas alınır.
(7) Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2023 Yılı Asya Abone İşleri Daire Başkanlığı Pendik, Kartal, Maltepe, Tuzla İlçeleri İçmesuyu ve Atıksu Hatları Yapım, Bakım ve Onarım İşi (3)
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): K-8804
d) Kodu:
e) Miktarı: 11.600,00 metre Ø300-Ø600 mm çapları arasında Entegre Contalı Muflu Beton Boru Döşenmesi
23.200,00 metre Ø200 mm Entegre Contalı Muflu Beton Boru ile Parsel Bağlantısı Yapılması
8.960,00 metre Ø100-Ø300 mm çapları arasında Fontdüktil Boru Döşenmesi
47.500,00 metre Şube Yolu Yapımı veya Onarımı
22.500 adet Şube Yolu Onarımı
22.700 adet Tıkalı Rabıt Açılması
4.500 adet Tıkalı Kanal Açılması
220.000,00 metreküp Vidanjör Çekimi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul ili, Pendik, Kartal, Maltepe ve Tuzla İlçeleri” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27’nci maddesinde “27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmayıp kanunun temel ilkelerine uygun olarak kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesinde takdir yetkisinin, gerekçe belirtilmek suretiyle kullanımı bu işlemin hukuka uygunluğu noktasında önem arz etmekte olup, anılan Kanun’da ihalenin iptal edilmesi durumunda isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, 10.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararında, “İhale konusu işin kapsamında atık su ve içme suyu hatlarında yenileme, bakım-onarım gibi kazılı imalatlar yapılacaktır. İBB sınırları içerisinde kazılı imalat gerçekleştirebilmek için öncelikli olarak İBB’nin ilgili biriminden kazı ruhsat izninin alınması zorunludur. Aksi takdirde kazı yapılabilmesi mümkün olmayıp, kazı ruhsatında belirtilen şartlara uyun olarak kazının yapılması ve yol üst kaplamasının eski haline getirilmesi gerekmektedir.
21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İBB Altyapı Koordinasyon Merkezi (AYKOME) toplantısında; “Ana arter ve ana arter niteliğindeki yollarda yolun enine geçişlerin 3 metre genişliğinde 7+5 cm asfalt kaplama, diğer yollarda ise 2 metre genişliğinde ve 7+5 cm asfalt kaplama yapılmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” kararı alınmıştır. Alınan karar gereği idaremizce atık su ve içme suyu hatları döşenmesi için açılacak tranşelerde kazı ruhsat izni verilmesinin şartı yukarıda belirtilen kararda görüldüğü üzere ana arter ve ana arter niteliğindeki yollarda yolun enine geçişlerin 3 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesi, diğer yollarda ise 2 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesi zorunlu hale getirilmiştir.
Söz konusu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti 2023 yılı Şubat ayı içerisinde hazırlandığından ana arter ve diğer yollarda yol üst kaplamasının sökülmesinin genişliği ihale dokümanı eki teknik şartnamelerimiz gereği işin büyük çoğunluğunun olduğu paçal pozlar olan parsel bağlantıları için genişliğin 1,40 metre, atılacak asfalt kalınlığı ise 7 cm olarak belirlenmiş ve yine paçal olan şubeyolu bağlantıları için genişliğin 1,00 metre, atılacak asfalt kalınlığı ise 7 cm olarak belirlenmiştir. Yukarıda anılan AYKOME kararı gereği 21.03.2023 tarihinden itibaren kazı ruhsatı alabilmenin şartı yukarıda aktarıldığı gibidir. Ancak ihale dokumanı ve ekleri ile (teknik şartnameler, birim fiyat tarifleri, vs.) metraj cetvelleri söz konusu karara uygun olarak düzenlenmediğinden ihale dokümanı ekleri ve ihaleye esas metrajların değiştirilmesi zarureti hasıl olmuştur. İhale dokümanı ve eklerinin kazı ruhsatı alabilme şartlarına uygun olarak düzenlenmediğinden sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyeceği dikkate alındığında, zorunlu olarak ihale dokümanı ve ekleri ile metraj cetvelinin anılan AYKOME kararına uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. İhale dokümanı ve eklerinde yapılması zorunlu olan değişiklik düzeltici işlem ile giderilebilecek nitelikte işlemler olmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptal edilerek ihale dokümanı ve eklerinin AYKOME kararlarına uygun olarak yeniden hazırlanması ve ihaleye çıkılması gerekmektedir.
Sonuç olarak, gerekçe bölümünde aktarılan hususlar dikkate alındığında, ihale dokümanı ve eklerinde yapılması zorunlu değişikliklerin olduğu tespit edildiğinden ihale dokümanında yer alan belgelerde ihale yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün olmayan hususların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçeyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
İhalenin iptaline ilişkin komisyon kararı incelendiğinde idare tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların;
– Atık su ve içme suyu hatları döşenmesi için açılacak tranşelerde kazı ruhsat izni verilmesi için 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) AYKOME kararı uyarınca ana arter ve ana arter niteliğindeki yollarda yolun enine geçişlerin 3 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesi, diğer yollarda ise 2 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesinin zorunlu hale geldiği,
-Ancak ihale dokümanı eki teknik şartnameler gereği işin büyük çoğunluğunun olduğu paçal pozlar olan parsel bağlantıları için genişliğin 1,40 metre, atılacak asfalt kalınlığının ise 7 cm olarak belirlenmiş olduğu ve yine paçal olan şubeyolu bağlantıları için genişliğin 1,00 metre, atılacak asfalt kalınlığının ise 7 cm olarak belirlendiği, dolayısıyla ihale dokümanı ve ekleri (teknik şartnameler, birim fiyat tarifleri, vs.) ile metraj cetvellerinin anılan AYKOME kararına uygun olarak düzenlenmediği için ihale dokümanı ekleri ve ihaleye esas metrajların değiştirilmesinin zaruri hale geldiği,
-İhale dokümanı ve eklerinde yapılması zorunlu olan değişikliklerin düzeltici işlem ile giderilebilecek nitelikte işlemler olmadığı tespit edildiğinden, ihalenin iptal edilerek ihale dokümanı ve eklerinin AYKOME kararına uygun olarak yeniden hazırlanması gerektiği şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri doğrultusunda, idarelerin ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle ihaleye konu ihtiyaçlarını tespit etmeleri, ihale dokümanını da bu doğrultuda hazırlamaları gerekmektedir. İptale konu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle kesin proje üzerinden ihaleye çıkıldığı dikkate alındığında, ihale tarihi olan 17.03.2023 tarihinden daha sonraki bir tarihte alınan 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi AYKOME kararı nedeniyle ihalenin uygulama aşamasında gerçekleştirilecek kazılı imalatlardaki ölçü (genişlik, kalınlık) değişiklikleri gereği ihtiyaç duyulan kısımlarda proje değişikliği yapılması gerekeceği ve bu değişikliklerin sonucunda imalat miktar ve tutarlarında artış yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, 21.03.2023 tarihinde alınan 2023/1-9 sayılı İBB AYKOME kararında İSKİ temsilcisinin de imzasının bulunduğu, söz konusu kararın alındığı tarihten sonraki bir tarihte (24.03.2023) başka bir istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvuru üzerine, idare tarafından İBB AYKOME kararı dikkati alınmak suretiyle bir değerlendirme yapılması imkânı varken bu konuda idarece herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın şikâyet başvurusunun reddedilmesi şeklinde karar alındığı ve alınan kararın da 03.04.2023 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, diğer taraftan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca sözleşme bedelinin %20’sine kadar idarece iş artışı gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, iptal gerekçesinde ifade edilen imalat miktarı değişikliklerine ilişkin bu miktar artışının iş artışı ile karşılanıp karşılanamayacağı yönünde idarece herhangi bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı, başvuruya konu ihalede 16 adet doküman indirildiği, ihaleye 4 istekli tarafından teklif sunulduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları göz önüne alındığında, idarenin takdir yetkisini başvuru konusu ihalenin iptali yönünde kullanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 109.370,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 109.370,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
- İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihalenin iptaline ilişkin iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmiştir.
Anılan kararda, 21.03.2023 tarihinde alınan 2023/1-9 sayılı İBB AYKOME kararında İSKİ temsilcisinin de imzasının bulunduğu, söz konusu kararın alındığı tarihten sonraki bir tarihte (24.03.2023) başka bir istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvuru üzerine, idare tarafından İBB AYKOME kararı dikkati alınmak suretiyle bir değerlendirme yapılması imkânı varken bu konuda idarece herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın şikâyet başvurusunun reddedilmesi şeklinde karar alındığı ve alınan kararın da 03.04.2023 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, diğer taraftan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca sözleşme bedelinin %20’sine kadar idarece iş artışı gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, iptal gerekçesinde ifade edilen imalat miktarı değişikliklerine ilişkin bu miktar artışının iş artışı ile karşılanıp karşılanamayacağı yönünde idarece herhangi bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı, başvuruya konu ihalede 16 adet doküman indirildiği, ihaleye 4 istekli tarafından teklif sunulduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları göz önüne alındığında, idarenin takdir yetkisini başvuru konusu ihalenin iptali yönünde kullanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin, açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, 10.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ihale dokümanı ve eklerinde yapılması zorunlu değişikliklerin olduğu tespit edildiğinden ihale dokümanında yer alan belgelerde ihale yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün olmayan hususların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olmadığı tespit edildiğinden bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
İdare tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların;
– Atık su ve içme suyu hatları döşenmesi için açılacak tranşelerde kazı ruhsat izni verilmesi için 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) AYKOME kararı uyarınca ana arter ve ana arter niteliğindeki yollarda yolun enine geçişlerin 3 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesi, diğer yollarda ise 2 metre genişliğinde açılarak 7+5 cm kalınlığında asfalt serilmesinin zorunlu hale geldiği,
-Ancak ihale dokümanı eki teknik şartnameler gereği işin büyük çoğunluğunun olduğu paçal pozlar olan parsel bağlantıları için genişliğin 1,40 metre, atılacak asfalt kalınlığının ise 7 cm olarak belirlenmiş olduğu ve yine paçal olan şubeyolu bağlantıları için genişliğin 1,00 metre, atılacak asfalt kalınlığının ise 7 cm olarak belirlendiği, dolayısıyla ihale dokümanı ve ekleri (teknik şartnameler, birim fiyat tarifleri, vs.) ile metraj cetvellerinin anılan AYKOME kararına uygun olarak düzenlenmediği için ihale dokümanı ekleri ve ihaleye esas metrajların değiştirilmesinin zaruri hale geldiği,
-İhale dokümanı ve eklerinde yapılması zorunlu olan değişikliklerin düzeltici işlem ile giderilebilecek nitelikte işlemler olmadığı tespit edildiğinden, ihalenin iptal edilerek ihale dokümanı ve eklerinin AYKOME kararına uygun olarak yeniden hazırlanması gerektiği şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri doğrultusunda, idarelerin ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle ihaleye konu ihtiyaçlarını tespit etmeleri, ihale dokümanını da bu doğrultuda hazırlamaları gerekmektedir. İptale konu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle kesin proje üzerinden ihaleye çıkıldığı dikkate alındığında, ihale tarihi olan 17.03.2023 tarihinden daha sonraki bir tarihte alınan 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi AYKOME kararı nedeniyle ihalenin uygulama aşamasında gerçekleştirilecek kazılı imalatlardaki ölçü (genişlik, kalınlık) değişiklikleri gereği ihtiyaç duyulan kısımlarda proje değişikliği yapılması gerekeceği ve bu değişikliklerin sonucunda imalat miktar ve tutarlarında artış yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, idarenin ihale tarihi olan 17.03.2023 tarihinden daha sonraki bir tarihte alınan 21.03.2023 tarihli ve 2023/1-9 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi AYKOME kararına uymak zorunda olduğu, ayrıca proje ve imalat miktarlarındaki artışlar nedeniyle de gerekli olduğu anlaşıldığından idarece gerçekleştirilen iptal işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” niteliğindeki karara katılmıyoruz.
|