ihale aşırı düşük savunması için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin tamamının maliyet esasına göre yapıldığı İsteklinin “üçüncü kişi” olarak beyan ettiği bu tüzel kişiliğe ait şirketin ortakları incelendiğinde ihalede aşırı düşük savunma verecek şirketin de  ortağı olduğunun tespit edilmesi halinde aşırı düşük savunması geçerlimidir ?

Everest Mimarlık Mühendislik Dekor. İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/534954 İhale Kayıt Numaralı “Şehir Geneli Yağmursuyu Hatlarının Bakım ve Onarım Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 26.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehir Geneli Yağmursuyu Hatlarının Bakım ve Onarım Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Everest Mimarlık Mühendislik Dekor. İnş. Taah. San. ve Tic Ltd. Şti.nin 11.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2019 tarih ve 56949 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1693 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme sonucunda esas inceleme raporu düzenlenmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,  idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin Tuncay Tutak üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu ve yaptığı açıklamada, analizlerindeki girdi miktarları ve cinslerinin uyuşmadığı; kamu kurumları tarafından ilan edilen fiyatların listelenmediği, işçilik ücretlerinin saatlik asgari ücretin altında olduğu ve çalışma saatlerinin azaltıldığı; akaryakıt girdisi için yapılan hesaplamaların hatalı olduğu; açıklama istenmeyen girdiler için fiyat beyanında bulunulmadığı; nakliye açıklamalarının fiyat teklifi yöntemiyle yapılmasının uygun olmadığı; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin usule uygun olmadığı, dayanağı tespit tutanaklarıyla uyumlu bulunmadığı, fiyat teklifi sunan üçüncü kişilerin bu teklife yetkili olmadıkları, bu nedenlerle de teklifin reddedilmesi gerekirken idare tarafından tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un aşırı düşük teklifler başlıklı 38’inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendirileceği; Kamu İhale Kurumunun bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama ölçütleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı yönde düzenlemeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1 ve devamındaki maddelerde, Kanun’un Kamu İhale Kurumuna verdiği yetki çerçevesinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve bu teklif bedellerinin açıklanmasına ilişkin somut düzenlemeler yapılmıştır. Anılan düzenlemeler gereğince yapım yönteminin ekonomik olması konusunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajının açıklanması gerektiği; seçilen teknik çözümlerin, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü konusunda bir açıklamada bulunulması durumunda belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının açıklanması gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan aşırı düşük teklif açıklamasının ekonomikliğe dayanması durumu, anılan Tebliğ’in 45.1.13’üncü maddesinde düzenlenmiş ve isteklilerin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, ortağından çekilen veya satın alınan mallardaki emsal değerler ve  idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler yardımıyla tekliflerini açıklayabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuattan hareketle, 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülen ihalelerde, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması, seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde açıklama sunacağı, bu konudaki ispat külfetinin isteklide olduğu, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, konuyla ilgili düzenlemeler çerçevesinde yapılmayan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, yağmur suyu hatlarının bakım ve onarımı işi olup, 26/11/2019 tarihinde yapılan ihaleye altı istekli katılmış, bu isteklilerden beşinin teklifi geçerli olarak tespit edilmiş, Kamu İhale Genel Tebliği gereği tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif bedeli sunan Tuncay Tutak’dan 11 farklı iş kalemi için aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiş, anılan istekli açıklamalarını idareye sunmuş ve ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede sunulan açıklamaların bütün olarak kamu ihale mevzuatında yer alan kurallara uygun olduğu değerlendirilmiştir. Başvuru sahibi ise açıklamada, analizlerindeki girdi miktarları ve cinslerinin uyuşmadığı; kamu kurumları tarafından ilan edilen fiyatların listelenmediği, işçilik ücretlerinin saatlik asgari ücretin altında olduğu ve çalışma saatlerinin azaltıldığı; akaryakıt girdisi için yapılan hesaplamaların hatalı olduğu; açıklama istenmeyen girdiler için fiyat beyanında bulunulmadığı; nakliye açıklamalarının fiyat teklifi yöntemiyle yapılmasının uygun olmadığı; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin usule uygun olmadığı, dayanağı tespit tutanaklarıyla uyumlu bulunmadığı, fiyat teklifi sunan üçüncü kişilerin bu teklife yetkili olmadıkları, bu nedenlerle de teklifin reddedilmesi gerekirken idare tarafından tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiası ve gerekçeleriyle itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddiası ve gerekçeleri çerçevesinde Tuncay Tutak tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde; analiz girdilerinin cins ve miktarlarının idare tarafından hazırlanan analiz formatıyla birebir uyumlu olduğu, kamu kurumlarının kullanılan birim fiyatlarının poz numaralarıyla gösterildiği, bu fiyatların güncel olduğu, ayrıca idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetle eşit tutarda olduğu, işçilik ücretlerinin ihale tarihinde geçerli olan saatlik asgari ücretle aynı olduğu, işçilik girdi miktarlarının da analiz formatıyla uyumlu olduğu, girdi miktarlarında herhangi bir azaltma işlemi yapılmadığı, akaryakıt ve bununla bağlantılı nakliye giderleri için fiyat teklifi kullanıldığı, her ne kadar başvuru sahibi tarafından nakliye girdisi için fiyat teklifi alınmayacağı iddia edilse de, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda alıntılanan düzenlemelerinde bu yönde bir engel bulunmadığı, nakliyeye ilişkin sunulan fiyat tekliflerindeki usul kurallarının uygun olduğu, bu haliyle anılan açıklamaların sunulma usulünde aykırılık bulunmadığı ve açıklama istenmeyen analiz girdilerinin tamamı için fiyat beyanında bulunulduğu tespit edilmiştir.

Tuncay Tutak tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında 18 farklı analiz girdisi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde düzenlendiği şekliyle üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin kullanıldığı ve isteklinin teklifinin ekonomikliğine ilişkin açıklama temelinin bu yönteme dayandığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda atıf yapılan 45.1.13.1’inci maddesinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması gerektiği, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının yüzde 80’inin altında olmaması gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği düzenlenmiştir.

Yukarıda alıntılan Tebliğ düzenlemesi gereği isteklilerin aşırı düşük tekliflerinin ekonomikliğini, düzenlemenin üçüncü kişi olarak adlandırdığı tacir sıfatı bulunan kişilerden alacakları fiyat teklifleriyle açıklayabilecekleri, bu açıklamanın maliyet veya satış esasına göre yapılabileceği ve yine düzenlemede belirtilen usul kurallarına uygun olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde Tuncay Tutak’ın belgeleri incelendiğinde, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin tamamının maliyet esasına göre yapıldığı, bunlarda Tebliğ’in aradığı şekilde ibarelerin ve meslek mensubu onaylarının bulunduğu, tarihlerin incelenen ihaleyle uyumlu olduğu tespit edilmiştir. Öte yandan anılan isteklinin sunmuş olduğu 18 fiyat teklifinden 14’ünün Zeta Yapı İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait olduğu görülmüştür. İsteklinin “üçüncü kişi” olarak beyan ettiği bu tüzel kişiliğe ait 14/1/2015 tarih ve 8736 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi tescili incelendiği anılan limited şirketin yüzde 90 payla ortağının Tuncay Tutak olduğu görülmüştür. Bu tespit çerçevesinde ele alındığında, isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını önemli ölçüde kendi yüzde 90 payla ortağı olduğu bir limited şirketin verdiği fiyat tekliflerine dayandırdığı, bu haliyle  Zeta Yapı İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Tuncay Tutak adlı istekli açısından “üçüncü kişi” sıfatından söz edilemeyeceği gibi bu şekliyle yapılan açıklamanın da 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinin düzenlediği anlamda teklif fiyatının avantajlı koşulu, özgünlüğü veya ekonomikliği çerçevesinde değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıdaki tespitin yanı sıra, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.8’inci maddesi gereği isteklinin ortağı olduğu bir işletmeden de mal çekmesi veya satın alması yoluyla açıklama yapabileceği, bu durumda emsal değer yöntemiyle değerleme yapılması gerektiği, bu düzenlemenin isteklilerin ortakları aracılığıyla yapacakları açıklamaların usulünü kurala bağladığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin böyle bir değerleme işlemi yapmadığı da görülmüştür.

Yukarıda aktarılan gerekçelerle isteklinin teklifinin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tuncay Tutak adlı isteklinin teklifinin reddedilerek ihalenin sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca Tuncay Tutak’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (GASKİ) tarafından 26.11.2019 tarihinde yapılan “Şehir Geneli Yağmursuyu Hatlarının Bakım ve Onarım Yapım İşi” ihalesi olup, ihalede 14 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, bütün tekliflerin geçerli bulunduğu ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan Tuncay Tutak üzerinde bırakıldığı, sınır değerin üzerinde ilk geçerli teklif sahibi olan başvuru sahibi Everest Mimarlık Mühendislik Dekor. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin  “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde, aşırı düşük sınır değerin nasıl tespit edileceği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmayacağı, yapılması öngörülmüşse açıklamanın nasıl istenileceği, açıklamanın nasıl yapılacağı ve yapılan açıklamanın nasıl değerlendirileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Anılan maddelerde yer alan düzenlemelere uygun şekilde İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği düzenlenmiştir.

Kurul çoğunluğunca, Tuncay Tutak’ın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu belgeler Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde belirlenen usul ve esaslara uygun olmakla birlikte, anılan isteklinin sunmuş olduğu 18 fiyat teklifinden 14’ünün Zeta Yapı İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait olduğu, isteklinin “üçüncü kişi” olarak beyan ettiği bu tüzel kişiliğe ait 14/1/2015 tarih ve 8736 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi tescili incelendiğinde anılan şirketin yüzde 90 payla hakim ortağının Tuncay Tutak olduğu, buna göre isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını büyük oranda kendi hakim ortağı olduğu bir limited şirketin verdiği fiyat tekliflerine dayandırdığı, bu haliyle Zeta Yapı İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Tuncay Tutak adlı istekli için “üçüncü kişi” sıfatından söz edilemeyeceği gibi bu şekliyle yapılan açıklamanın da 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin düzenlediği anlamda teklif fiyatının avantajlı koşulu, özgünlüğü veya ekonomikliği çerçevesinde değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.8 inci maddesi gereği isteklinin ortağı olduğu bir işletmeden de mal çekmesi veya satın alması yoluyla açıklama yapabileceği, bu durumda emsal değer yöntemiyle değerleme yapılması gerektiği, isteklinin böyle bir değerleme işlemi de yapmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Kararda da belirtildiği üzere, Kurulca Tuncay Tutak’ın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu belgeler Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde belirlenen usul ve esaslara uygun bulunmuştur.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmama gerekçesi incelendiğinde, açıklama kapsamında sunmuş olduğu 18 fiyat teklifinden 14’ünün Zeta Yapı İnşaat Taahhüt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nden alındığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13’üncü maddesinde İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. olduğu, istekliler tekliflerine ilişkin olarak bu belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunabilecekleri, anılan Tebliğin 45.1.13.8.’inci maddesinde ise isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gerektiği, emsal bedelin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümlerinin esas alınacağı açıklaması yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’nun;

“Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

Limited Şirketleri düzenleyen altıncı kısmın “Tüzel kişilik” başlıklı 588’inci maddesinde “(1) Şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.

(2) Şirketçe kabul olunmadığı takdirde, kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır. Bunların pay sahiplerine rücû hakları yoktur.

(3) Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar, bu işlemler dolayısıyla şahsen ve müteselsilen sorumludur.

(4) Bu gibi taahhütlerin, ileride kurulacak şirket adına yapıldıklarının açıkça bildirilmeleri ve şirketin ticaret siciline tescilini izleyen üç aylık süre içinde şirket tarafından kabul edilmeleri koşuluyla, bunlardan yalnız şirket sorumlu olur.” hükmü yer almaktadır.

Tüzel kişiliğe haiz ticaret şirketleri de gerçek kişilerin sahip oldukları tüm haklara sahiptirler ve bu haklarını, atanmış veya seçilmiş temsilcileri vasıtasıyla kullanırlar. Tüzel kişiliğe haiz ticaret şirketlerinin, ortaklarının kişiliğinden ayrı ve bağımsız bir kişiliği (tüzel kişiliği) vardır. Bu nedenle ticaret şirketlerinin kişiliğinin (tüzel kişiliklerinin) ortaklarından, ortaklarının şirketteki hisselerinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13’üncü maddesinde aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama yapan isteklilerin belirtilen belgelendirme yöntemlerinden hangisiyle açıklama yapacakları konusunda takdir kendilerine bırakılmıştır. Bu yöntemlerden birisi de üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleridir. Fiyat teklifi alınan şirketin ortaklık yapısı fiyat teklifi alınmasına engel teşkil etmemektedir. Ticaret şirketleri tüzel kişiliğe haiz olduğundan temsilcileri aracılığı ile kendi adlarına hareket edebilirler. Kamu ihale mevzuatında, aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiliğe haiz sermaye şirketinden fiyat teklifi almasını ve aldığı fiyat teklifi ile açıklama yapmasını engelleyen açık bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna göre, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.8.’inci maddesinde yer alan isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gerektiğine yönelik açıklama, açıklama yapan istekli açısından uyulması zorunlu bir kural olmayıp, isteklinin ortağı olduğu tüzel kişiliğe haiz sermaye şirketinden aldığı fiyat teklifi ile açıklama yapmasını da engeller nitelikte bir düzenleme değildir. Ayrıca aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklinin fiyat teklifi veren tüzel kişiliğe haiz sermaye şirketinin hakim ortağı olması, tüzel kişiliğe haiz ticaret şirketlerinin, ortaklarının kişiliğinden ayrı ve bağımsız bir kişiliği (tüzel kişiliği) olmasından dolayı bu şirketin üçüncü kişi olması sıfatını da ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenlerle yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan tespit ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklanması istenilen iş kalemlerinden fiyat teklifi ile açıklanan 18 iş kaleminden 14’ünün ortağı olduğu tüzel kişiliğe haiz sermaye şirketinden aldığı fiyat teklifi ile açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası kapsamında yukarıda yapılan tespitler, açıklamalar ve değerlendirmeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan Tuncay Tutak’ın aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunduğundan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki “düzeltici işlem belirlenmesi” kararına katılmıyoruz.