YAPIM İŞLERİ İHALELERİNDE ALT YÜKLENİCİ DÜZENLEMESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılması hakkında genel düzenlemeler Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılmıştır. Şartnamede, söz konusu işin bütünün alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilemeyeceği, iş sahibi kurum tarafından olur verilmeyen alt yüklenicilerin çalıştırılamayacağı ve istekli teklifinde alt yüklenici listesi sunmasa dahi sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından ihtiyaç olması halinde iş sahibi kurumun oluru ile alt yüklenici bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı şartnamede, idarenin alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve projeler ile teknik şartnamelerde belirtilen hükümlerine uygun olmadığını tespit etmesi halinde, ilgili kısmın bizzat yüklenici tarafından yapılmasını veya alt yüklenicinin değiştirilmesini her zaman isteyebileceği de belirtilmiştir. Kamu İhale Kanununda ise, ihale konusu işin niteliği sebebiyle alt yükleniciye gerek duyulması, söz konusu işe teklif sunulması kısmında isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı planladıkları işleri liste halinde sunmalarının istenebileceği ve bu durumda da alt yüklenicilerin yaptıkları işlerin sorumluluğunun, yüklenicinin sorumluluğu kapsamında olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kanun ve genel şartnamede yukarıda ifade edildiği gibi düzenlemeler yapılmış olmasına rağmen uygulamada mevzuat hükümlerine uygun olmayan işlemler yapıldığı görülmektedir. Özellikle genel şartnamede hüküm altına alınan, alt yüklenicinin, söz 104 konusu işin nev’i itibariyle uzmanlık alanlarına giren kısımlarının sözleşmeye dayalı olarak yapılması gerektiği düzenlemesi ihmal edilmektedir.

Uygulamada alt yükleniciye yaptırılacak işlerin nev’i itibariyle kısımlara bölünmesinden ziyade oransal olarak belirlendiği ve sözleşme bedelinin yüzde 90 ve üzerinin tek bir alt yükleniciye yaptırıldığını, düzenlenen iş deneyim belgelerinden ve Kamu İhale Kuruluna itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan kararlardan görülmektedir.

iki farklı alt yüklenici sözleşmesi farklı uzmanlık alanlarına göre değil toplam sözleşme bedeli üzerinden belirlenen yüzdelik orana göre yapılmıştır. Bu durum da alt yüklenicinin yapacağı işlerin nev’i itibariyle ayrı ayrı belirlenmemesi halinde, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya ihtilaflar çıkmasına sebep olabilecektir.

Ayrıca, alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesinde hüküm altına alınan, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmeler de, nevi itibariyle işin bir kısmının başlangıçtan sonuna kadar bitirilmesinin öngörülmesi şartına uygun olmayacaktır.

Yapım işlerinin birden fazla sektörle ilişkisi olması ve farklı uzmanlık alanlarından oluşmasının sonucu olarak alt yükleniciye ihtiyaç duyulmaktadır.

Alt yükleniciler, asıl yüklenicilere göre belirli alanlarda daha uzman olup, kaliteli ve seri üretim yapabilmektedir. Böylece söz konusu işler konusu alanda uzman olan alt yüklenicilere yaptırıldığında hem kaliteli imalat yapılabilecek hem de yatırımın ekonomik fiyata tamamlanması sağlanacaktır.

Bu açıdan alt yükleniciler yapım işlerinde ayrı bir öneme sahiptir. Kamu ihale mevzuatında alt yüklenicilik müessesesi hakkında Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlemeler yapılmışsa da bir kısım eksiklik ve belirsizlik bulunmaktadır.

Özellikle, idarenin alt yükleniciyi onaylamasında hangi kriterlere göre karar vereceği ve alt yüklenicide bulunması gereken vasıfların neler olacağı konusunda gerekli mevzuat düzenlemesi bulunmamaktadır.

Alt yükleniciye yaptırılacak kısımların nitelik ve miktarının nasıl belirleneceği veya alt yüklenicinin konusu alanda uzman olup olmadığının tespitinde aranacak kriterlerin neler olacağı da belirlenmiş değildir. İdare tarafından onaylanan alt yüklenicilerin yüklenici ile sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerektiği hüküm altına alınmış olmakla beraber sözleşmenin nasıl olması gerektiği ve hangi asgari hükümlerin bulunacağı yönünde ihale mevzuatında tanımlanmış bir şekli bulunmamaktadır.

Alt yüklenici müessesesi hakkında yapılan açıklamalar ve incelemeler sonucunda, alt yüklenici çalıştırılması konusunda belirsizlik ve eksiklik bulunan konularla ilgili yapılabilecek düzenlemeler;

1. a) Alt yüklenicilerin konusu alanda uzmanlığının belgelendirilmesi için faaliyet belgesi istenmesi ve yapacakları iş kısımları ile faaliyet alanlarının uyumlu olması şartı getirilmelidir.
2. b) Alt yüklenicilere yaptırılacak iş bölümüyle ilgili deneyim, tecrübe ve bu alanda uzmanlığının tespit edilmesinde alt yükleniciler için bu alanda düzenlenmiş iş deneyim belgesi veya sözleşme ile sözleşmeye istinaden düzenlenmiş faturalar istenmesi yönünde uygulama ve mevzuat düzenlemesi yapılabilir.
3. c) İhale mevzuatında belirlenen tip sözleşme tasarısı gibi alt yükleniciler içinde alt yüklenici sözleşme tasarısı düzenlenmelidir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanacak sözleşmelerin ihale dokümanında hüküm altına alınan ve sözleşme taraflarına takdir yetkisi imkânı veren sözleşme tasarısı üzerinden hazırlanması ve imzalanması şartı getirilebilir. Sözleşme tasarısı, alt yüklenicinin sözleşme konusu işi nev’i itibariyle bir kısmını yapmasını sağlayacak şekilde birim fiyatlı olarak veya iş kısımlarına göre götürü bedel olarak belirlenmesini sağlayacaktır.Alt yüklenici sözleşme tasarısı, idareler arası işlem bütünlüğünü ve sözleşmede olması gereken asgari hükümlerin bulundurulması imkânı sağlayacaktır.
4. d) Sözleşme tasarısında belirtilmesi şartıyla, Kanunun 10’uncu maddesinde ihale dışı bırakılacak olarak belirtilen durumların alt yükleniciler için de aranabileceği düzenlenmelidir.

Sonuç olarak, yapım işlerinde, alt yüklenici çalıştırılmasının gerekliliği ve amacı dikkate alındığında; alt yüklenicilere yaptırılacak işlerde deneyim, tecrübe ve bu alanda uzmanlığıyla ilgili hususların incelenebileceği düzenlemeler Kanun ve yönetmeliklerde yapılmalıdır.

Her ne kadar mevzuatta eksiklikler bulunsa da idareler, alt yüklenici müessesesinin düzenleniş amacına uygun olarak alt yüklenici çalıştırılmasına onay vermelidir. Alt yükleniciye yaptırılacak iş kısımlarının uzmanlık alanlarına göre belirlenmesi ve alt yüklenici sözleşmelerinde bu hususa dikkat edilmesi gerekir.

Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlanmasını temin etmek amacıyla gerçek manada konusu alanda uzman olan alt yükleniciler seçilmeli ve alt yüklenicilere yaptırılacak kısımlar nev’i itibariyle uzmanlık gerektiren alanlara göre belirlenmelidir.