BAŞVURU SAHİBİ:

Mustafa TUNÇ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/82451 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ Yurtbaşı Beldesi 12 Derslikli İ.Ö.O Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 24.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ Yurtbaşı Beldesi 12 Derslikli İ.Ö.O Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Tunç’un 10.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.09.2013 tarih ve 30209 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-9 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3448-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Firmalarının elenme gerekçelerinin Kamu İhale Kurulunun 26.03.2009 tarih ve 2009/MK-50 sayılı kararına ve Ankara 6. İdare Mahkemesinin 23.01.2009 tarih ve E: 2008/1571 sayılı kararına uygun olup olmadığı,

Firmalarının elenme gerekçelerinin Kamu İhale Kurulunun 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-18 sayılı kararına ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2010 tarih ve E: 2010/990, K: 2010/1541 sayılı kararına uygun olup olmadığı,

2) Firmalarının iş deneyim belgesi almaya hak kazandığı tarihte geçerli olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin hangi tarihte yürürlüğe giren tebliğin dikkate alındığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

…

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin Elazığ İl Özel İdaresi tarafından yapılan “Elazığ Yurtbaşı Beldesi 12 Derslikli İ.Ö.O Yapımı” ihalesi olduğu, 24.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye (14) teklifin verildiği, 06.09.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifinin “iş deneyim belgesinin kat karşılığı işlere ait olması ve bir bedel içermemesi nedeniyle iş deneyim belgelerinin uygun görülmemesi” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,  09.10.2013 tarih ve 2013/UY.IV-3949 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.10.2020 tarihli ve E:2015/416, K:2020/2817 sayılı kararı üzerine alınan 13.01.2021 tarihli ve 2021/MK-9 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 09.10.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-3949 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen 26.03.2009 tarih ve 2009/MK-50 sayılı Kurul kararında “Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Enf. Dai. Başkanlığı tarafından 31.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Çetin İnş. Teks.Turz. Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.09.2008 tarih ve 26522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4330 sayılı  kararı ile…” ifadelerinin yer aldığı,

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-18 sayılı Kurul kararında “Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kapalı Spor Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Şimşek’in 07.06.2010 tarih ve 13376 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1964 sayılı kararı ile; “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Emin Müteahhitlik İnş. Nak. Taah. Mad. Gıda Teks. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 26.08.2010 tarih ve E:2010/990 sayılı karar ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanması amacıyla alınan 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-150 sayılı Kurul Kararı ile…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, söz konusu iddialar kapsamında başvurunun sebepleri ve idarenin işleminin hangi gerekçeyle hukuka aykırı olduğu hususuna yer verilmediği, başvuruya konu ifadelerin sorulardan ibaret olduğu, kaldı ki yukarıda aktarılan ve itirazen şikayet dilekçesine konu edilen her iki Kurul kararının da başvuru sahibine veya başvuru sahibinin iş deneyimine yönelik de olmadığı, söz konusu Kurul kararlarının örnek verilmek amacıyla belirtildiğinin anlaşıldığı, her ihalenin ve iş deneyim belgesinin kendi içinde belirtilen kriterlere uygun olarak değerlendirilebileceği, bu kapsamda başvuru sahibinin iş deneyim belgesine yönelik farklı bir ihale veya iş deneyim belgesi ile değerlendirilme yapılamayacağı, anılan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

           …b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…2)  İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler…” hükmü yer almaktadır.

İhale İlan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “ (1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır…” hükmü,

İhale İlan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 75’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

  Bahse konu ihalede İlan tarihinin 28.06.2013 olduğu görülmüştür.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, gerçek kişilere veya anılan Yönetmelik’in 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesinde yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde bir bedelin yer almaması durumunda, bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin anılan Kanun kapsamındaki işlerde kullanılmayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesinde; iş sahibi olarak “Basri Balbay Vkl. Mustafa Tunç”, işin adının “BAK. Bina ve Tesisatı”, yüklenicinin adı-soyadının “Mustafa TUNÇ”, belge tutarının “2.719.031,00 TL”, sözleşme tarihinin “31.11.2010” olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin Elazığ Belediyesi Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğü tarafından düzenlendiği,

Söz konusu iş deneyim belgesine konu olan “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”nde “…Bunun üzerine satış vaadinde bulunan BASRİ BALBAY şu suretle söze başladı “Sahibi bulunduğum Elazığ İli Merkez İlçesi Şahinkaya Köyü Seyrantepe mevkiinde kain ve vaki tapunun 1134 Ada 18 Parsel numarasında kayıtlı 2090 m2 yüzölçümlü arsayı 48 hisse itibariyle 35 hissesini 5,500,00 TL Beşbin Beşyüz Türk Lirası bedel karşılığında A.B bloklu A blok bodrum+birinci bodrum+zemin üzeri 4 katlı ve her katta 2 daire olmak üzere 12 daireli B blok bodrum+birinci bodrum+zemin üzeri 4 katlı her katta 2 daire olmak üzere 12 daireli binayı inşa etmek koşuluyla müteahhit MUSTAFA TUNÇ’a satmayı kabul ediyorum, diye sözünü bitirdi.

Bunun üzerine müteahhit MUSTAFA TUNÇ söz alarak “Bende sözü edilen parsel üzerine A,B bloklu A Blok Bodrum+birinci bodrum+zemin kat üzeri 4 katlı her katta 2 daire olmak üzere 12 daireli B blok Bodrum+birinci bodrum+zemin kat üzeri 4 katlı her katta 2 daire bulunmak üzere 12 daireli ceman A. B Bloklu 24 daireli binayı plan ve projesine uygun olarak yapmak üzere 48 hissede 35 hissesini 5.500.00 TL bedel ile almayı kabul ediyorum.” dedi. Arsa sahibi tekrar söz alarak: 48 hissede 35 hissesinin satış bedeli olan 5.500.00 TL müteahhitten alınmamış olup, buna karşılık müteahhit tarafından inşaat tamamlandıktan sonra A Blokta bulunan; birinci bodrum kat 1 nolu dairenin yüzde ellisi (yarısı), zemin kat 3 nolu birinci kat 5 nolu, ikinci kat 7 nolu, üçüncü kat 9 ve 10 nolu, dördüncü kat 11 nolu dairelerin tamamı bana ait olacak ve diğer daireler ise müteahhide bırakılacak, müteahhite hissenin ferağı tarafımdan verilecektir. Bana ait dairelerin özellikleri ise şöyle olacaktır:

…Bunun üzerine müteahhit ve satın alma vaadinde bulunan MUSTAFA TUNÇ şu suretle söze başladı: “48 hissede 35 hisse karşılığı olan 5.500.00 TL bedele karşılık arsa üzerinde A, B Bloklu 24 daireli binayı inşa etmeyi, arsa sahibinin istediği A Blokta bulunan birinci bodrum kat 1 nolu dairenin yüzde ellisi (yarısı), zemin kat 3 nolu, birinci kat 5 nolu, ikinci kat 7 nolu, üçüncü kat 9 ve 10 nolu, dördüncü kat 11 nolu dairelerin tamamını mal sahiplerinin isteklerine uygun olarak yapıp, teslim etmeyi, inşaatta istenilen malzemeyi kullanmayı ve inşaatın tümünü tamamlamayı taahhüt ve bu şartlarla bana verilen hissenin ferağını almayı kabul ediyorum.” diye sözünü bitirdi. Taraflar tekrar söz alarak “işbu sözleşmeye konu gayrimenkulün emlak vergi rayiç değerinin 5.500.00 TL olduğunu, bu değerin 492 sayılı harçlar kanunu göre yeniden değerlendirme ile bulunan emlak vergi rayiç değerinden ve emlak vergisi beyannamesinde beyan edilen değerden az olamayacağı hususunun Noter tarafından tarafımıza bildirilmiş olduğunu, İşbu sözleşmedeki değerin sözleşmeye konu gayrimenkulün en son emlak vergisi beyannamesinde beyan edilen değerden az olması halinde, bu sözleşmenin tarafları olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı kabul ve beyan ederiz.” dediler…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Aktarılan “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”nde 5.500,00 TL’lik bir tutarın yer aldığı, söz konusu tutarın kat yapılacak arsanın emlak vergi rayiç değeri olduğu ve iki taraf arasında satış niteliğinde bir bedel olduğu anlaşılmıştır.

Aktarılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu sözleşmenin iki taraf arasında arsanın emlak vergisi rayiç değeri üzerinden satış işlemi şeklinde olduğunun anlaşıldığı, iş deneyime konu binanın yapımına yönelik bir bedele yer verilmediği, bedel içermeyen sözleşmenin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesi kapsamında kullanılmayacağına ilişkin idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.