BAŞVURU SAHİBİ:

Polifarma İlaç San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı – 6,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/51780 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı İlaç ve Serum Alımı (Khhb-6)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı – 6 tarafından 08.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı İlaç ve Serum Alımı (Khhb-6)” ihalesine ilişkin olarak Polifarma İlaç San. ve Tic. A.Ş.nin 30.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.05.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.05.2021 tarih ve 23266 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/862 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 236. kalemi olan Non İyonik Radyoopak madde (350-400) mg/ml 100 ml flakon adlı ürün için teklif ettikleri 94,176 TL birim fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmalarının haksız olduğu; zira teklif edilen ürünün Türkiye’de imal edilen yerli ürün olduğu; sundukları yerli malı belgelerinin idare tarafından kabul edildiği, bu nedenle yerli malı teklif eden istekli olarak firmalarına % 15 fiyat avantajı uygulandığında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen ve ithal ürün sunmuş olan Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.’nin 85,8528 TL’lik birim fiyatının 98,7308 TL’ye çıkarak firmalarının teklifinden yüksek hale geleceği, ihale dokümanında düzenlenmiş olan yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı hükmünün uygulanarak ihalenin 236’ncı kısmının firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

…

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması’’ başlıklı 61’inci maddesinde, “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilen ihalede, önce yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanır ve avantaj uygulanmış fiyatlar üzerinden fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur.

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak yerli malı belgesi,”

Aynı Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde, “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.”,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde, “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.

35.4. Tekliflerin eşit olması ve bu tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olması:

35.4.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1) İstekli tarafından sunulan malın yerli malı olmasına,

2) İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına,

göre belirlenecektir.

35.4.2. Birden fazla isteklinin teklifinin eşit olması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, 35.4.1. maddesindeki düzenleme ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesindeki düzenleme esas alınacaktır.

35.5. Bu madde boş bırakılmıştır.”,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde, “47.1. 1- İstekliler Yerli Malı teklif edilen kalemler için sundukları Yerli Malı Belgelerinin üzerine ihtiyaç sıra numarasını/numaralarını yazacaklardır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin 516 kısımdan oluşan İlaç ve Serum alımı ihalesi olduğu, şikayete konu 236’ncı kısım “4.560 Adet Non İyonik Radyoopak Madde (350-400) Mgi/ML 100 ML Flakon” için ihale tarihinde 5 isteklinin teklif verdiği, teklifleri yeterli görülen söz konusu 5 istekliden başvuru sahibi Polifarma İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından 94,176 TL ve diğer istekli Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından 85,8528 TL birim fiyat teklif verildiği, 27.04.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 236’ncı kısmına ilişkin olarak yerli malı teklif eden isteklilere % 15 fiyat avantajı uygulaması yapıldığına ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anılan kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı ve başvuru sahibi istekli ile diğer 3 isteklinin 236. kısım için teklif ettiği birim fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibince “yerli malı teklif edildiği halde idare tarafından fiyat avantajı uygulanmadan tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı” iddiası ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda, yerli malı teklif edenler lehine uygulanacak fiyat avantajıyla ilgili bir değerlendirme yapılmaksızın “yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifin reddedildiğini” bildirdiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası özetle, ihalenin uyuşmazlığa konu 236’ncı kısmına ilişkin olarak taraflarınca yerli malı teklif edildiği, ancak idare tarafından yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı uygulanmadan tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığıdır.

Kamu ihale mevzuatı kapsamında ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak esas alınacak hükümlere yer verilmiştir. Buna göre mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilmektedir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması hususunda ihale dokümanına hüküm konulması zorunlu hale getirilmiştir.

Yine mal alımı ihalelerinde yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin olarak ilgili uygulama yönetmeliğinde detaylı hükümlere yer verilmiştir. Bu doğrultuda teklif edilen malın yerli malı olduğu hususunun, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirileceği belirtilerek, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunması şeklinde olacağı hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede ihale dokümanı düzenlemelerine bakıldığında, uyuşmazlığa konu ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu; yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacağının belirtildiği, yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunmasının zorunlu olduğu, isteklilerin Yerli Malı teklif edilen kalemler için sundukları Yerli Malı Belgelerinin üzerine ihtiyaç sıra numarasını/numaralarını yazmaları gerektiği ve son olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi aşamasında yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajının, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi esas alınarak hesaplanacağı anlaşılmaktadır. Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

İncelenen ihalede başvuru konusu 236. Kaleme ilişkin olarak, Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından yerli malı belgesi sunulmadığı; başvuru sahibi istekli tarafından, birim fiyat teklif cetvelinin 236’ncı kaleminde teklif ettiği “Omnipol 350 MGI/ML 100 ML” isimli ürüne ilişkin olarak Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından düzenlenen 27.05.2020 tarih ve 2020123660946 belge numaralı “Yerli Malı Belgesi”nin sunulduğu, belgede yerli malı katkı oranının “%53,59” olduğu ve ürünün teknolojik düzeyinin “yüksek” olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

            İhale komisyonu tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenirken ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca başvuru sahibi isteklinin yerli malı belgesinin idarece değerlendirilmesi ve yerli malı belgesinin uygun görülmesi halinde, başvuru sahibi istekli lehine %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanması gerektiği halde, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 236’ncı kaleme ilişkin olarak yerli malı teklif edildiğine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı; yerli malı fiyat avantajı uygulanmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı teklifin verilen teklif birim fiyatların en düşüğü olarak belirlendiği ve başvuru konusu kısmın ihalesinin en düşük birim fiyat teklifini (85,8528 TL) sunan ve 236’ncı kalem için yerli malı belgesi bulunmayan Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatı ve ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca, uyuşmazlığa konu ihalenin başvuru konusu 236’ncı kısmında, başvuru sahibi isteklinin yerli malı belgesinin idarece değerlendirilmesi ve yerli malı belgesinin uygun görülmesi halinde, yerli malı teklif eden başvuru sahibi istekli lehine %15 (on beş) oranında fiyat avantajı uygulanması gerekmekte olup, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesine göre yerli malı fiyat avantajı uygulandıktan sonra elde edilecek birim fiyatların ise birim fiyatı 85,8528 TL olan Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. için 98,7307 TL olacağı tespit edilmiş ve bu durumda Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.nin teklif bedelinin başvuru sahibi Polifarma İlaç San. ve Tic. A.Ş.nin 94,176 TL’lik teklif bedelinden daha yüksek olduğu, bir diğer ifadeyle Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı uygulandıktan sonra ortaya çıkan duruma göre teklif bedellerinin yaklaşık maliyete (85,8958 TL) göre yüksek olduğu anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan Tebliğ’in 16.3’üncü maddesindeki açıklamalar çerçevesinde, ihale komisyonunun, verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurmak suretiyle teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmiş olup, idarece yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde ek ödeneği bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında ihale komisyonu tarafından tekliflerin kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebileceği, bu durumda da sorumluluğun idareye ait olduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, itirazen şikâyete konu ihalenin 236’ncı kısmında başvuru sahibi isteklinin yerli malı belgesinin idarece değerlendirilmesi ve yerli malı belgesinin uygun görülmesi halinde, başvuru sahibi istekli lehine %15 oranında fiyat avantajı uygulanması ve ortaya çıkan duruma göre teklif bedellerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde idarelere verilen takdir yetkisi göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 236’ncı kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 7.682,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 23.060,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 15.378,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.