yeterlik kriterini taşımadığı iddiasına ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının tebliği tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, *tarihinde idareye başvuruda bulunulduğundan anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesi kararı (Danıştayca bozulmuştur)
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2391 E. , 2021/2623 K.
“İçtihat Metni”
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2391
Karar No:2021/2623
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nce 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” yapım işi ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine yönelik 13/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-99 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihaleyi kazanan şirketi ve davacının pozisyonunu değiştiren yeni ihale komisyon kararının yeni bir hukukî durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan başvurunun esasının incelenmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarında diğer şirketlerin başvurusu üzerine başvurucu şirketler yönünden incelendiği, davacının bu yöndeki itirazlarının davacı yönünden yeniden incelenmesi gerektiği, bu sebeple itirazen şikâyet başvurusunun 3.6. ve 5. iddialar yönünden süre, 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddialar yönünden ise görev yönünden reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının aynı ihale kapsamında daha önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacının başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddiaya ilişkin 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, bu çerçevede itirazen şikâyet dilekçesindeki bu iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, başvuru dilekçesinde yer almayan yeni iddialar bakımından ise süresi içinde başvuru yapılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2. Kısım” yapım işi ihalesine istekli sıfatıyla katılmış, ihalede sınır değerin altında kalan beş istekliden 07/08/2020 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, ihale komisyonunca isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenerek üç isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmuş, 10/09/2020 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihale, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen …İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. ile … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, … İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
Anılan ihale kapsamında aralarında davacının da bulunduğu bir çok şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Şöyle ki;
1- …Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – …İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararıyla “İhale üzerinde bırakılan istekli …İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. – … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli … İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına” karar verilmiş;
2- …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Taahhüt İnşaat A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararıyla “…İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. – … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Taahhüt İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı ile … İletişim İnşaat Nakliye Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına” karar verilmiş;
3- Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararıyla “…İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. – … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Taahhüt İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı ile … İletişim İnşaat Nakliye Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığının tekliflinin değerlendirme dışı bırakılmasına” karar verilmiş;
4- …İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş. – Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararıyla “…İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. – … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, …İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – …Taahhüt İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı ile … İletişim İnşaat Nakliye Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – …Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına” karar verilmiş;
Kurul’un 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı kararları sonrasında, 27/11/2020 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararıyla ihale, …Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – …İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, davacı şirket ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirketin 27/11/2020 tarihli ihale komisyon kararı sonrasında yaptığı itirazen şikâyet başvurusu, Kurul’un 13/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-99 sayılı kararıyla, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddiaya ilişkin, 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, Kurum tarafından verilen nihaî kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği, bu çerçevede itirazen şikâyet dilekçesindeki 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu iddiaların görev yönünden; dilekçede yer alan 3.6. ve 5. iddiaya ilişkin 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapılmadığı, söz konusu iddialara ilişkin ikinci ihale komisyonu (10/09/2020) kararının tebliği tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 07/12/2020 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, bu sebeple 3.6. ve 5. iddialar bakımından süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Kurul’un 13/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-99 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin onbirinci fıkrasında, “(…) (c) Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir.”, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin birinci fıkrasında, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” kuralına yer verilmiştir.
“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde ise, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinde, “(1) idareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür. (…) (3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür.”; “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında “(1) Süreler; (…) (c) idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerekliği tarihi, …
izleyen günden itibaren başlar.” kuralları yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemenin kararının, 27/11/2020 tarihli ihale komisyon kararının yeni bir hukukî durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiğine yönelik kısmının incelenmesi:
İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren yeni bir kararın alınması üzerine hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında hukukî bir engel bulunmamaktadır. Bu süreçte daha önce ileri sürülmeyen iddialar bakımından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin tespiti önem taşımaktadır.
Davacı tarafından, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 27/11/2020 olduğu iddia edilmekte ise de, davacının bu ihale kapsamında 10/09/2020 tarihli ihale komisyonu kararı sonrasında, … İnşaat – … Taahhüt iş ortaklığı, …, … Grup – …İnşaat iş ortaklığı, …İnşaat -…Taahhüt iş ortaklığı ve Makrotel İletişim -Ofis Yapı iş ortaklığı, … Grup – …İnşaat iş ortakları yönünden iki farklı başlıkta toplam 6 iddiayla Kurul’a başvurduğu, bu kapsamda anılan şirketlere yönelik iddialar bakımından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin ikinci ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edildiği 10/09/2020 olduğu, 10/09/2020 tarihli komisyon kararı sonrasında davacının itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul’un 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı kararıyla, “…İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi – … Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, …İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – …Taahhüt İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı ile … İletişim İnş. Nak. Enerji Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.-…Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının tekliflinin değerlendirme dışı bırakılması”na karar verildiği, davacı tarafından anılan Kurul kararının, 1-a bölümünde …Grup – …İnşaat iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmenin, 1-d bölümünde tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmenin ve 2-b bölümünde aşırı düşük teklif açıklaması veren isteklilere ilişkin yapılan değerlendirmeye ilişkin kısımlarının iptali istemiyle açılan davada, Kurul kararının, 1-a bölümünde …Grup – …İnşaat iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirme ile 2-b bölümünde aşırı düşük teklif açıklaması veren isteklilere ilişkin yapılan değerlendirmeye ilişkin kısımlarının iptali, 1-d bölümünde tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmı bakımından ise davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı Dairemizin 05/07/2021 tarih ve E:2021/2355, K:2021/2627 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bu duruma göre, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 3.6. isteklilerin müteahhitlik kârı ve genel giderler oranının mevzuata aykırı olarak hesaplandığı iddiası ile 5. son Kurul kararıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunda T.C. kimlik numarası-vergi numarası yer alması gerektiği, isteklinin bahse konu yeterlik kriterini taşımadığı iddiasına ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının tebliği tarihinden (10/09/2020) itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 07/12/2020 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğundan anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla Mahkeme kararının 27/11/2020 tarihli komisyon kararının yeni bir hukukî durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiğine yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın davacı yönünden yeniden incelenmesi gerektiğine yönelik kısmının incelenmesi:
Anılan ihalede, …Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – …İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararının alındığı, …İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – …Taahhüt İnşaat Anonim Şirketi iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının alındığı, davacının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının alındığı, …İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş. – … Limited Şirketi iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2. 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddialara ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların anılan Kurul kararlarında yer alan ve daha önce karara bağlanan hususlara yönelik olduğu görülmektedir.
Bu duruma göre davacının itirazen şikâyet dilekçesindeki 1.,2., 3.1., 3.2. 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın 1886, 1887, 1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. ve 4. iddianın davacı yönünden yeniden incelenmesi gerektiğine yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.