yılları net satış tutarlarına yer verildiği görülmekle birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10.maddeleri uyarınca iş hacmim göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosunun ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığından

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

Mafer İnşaat ve Tic. AŞ. – Karaca İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 06.05.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.05.2011tarih ve 26477sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.06.2011tarihli ve 2011/UY.I-2083sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 24.01.2012 tarihli ve 2011/1860 esas sayılı kararında,

“……..Dava dosyasının incelenmesinden; Eti Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nce 8.3.2011 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Emet Yeni Atık Barajı İnşaatı” ihalesinin, en avantajlı teklif sahibi olan Ahmet Teoman Alansal’a ihale edilmesi üzerine, bu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruya istinaden Kamu İhale Kurulu’nun, 20.6.2011 tarihli ve 2011/UY. 1-2082 sayılı kararıyla, ihale üzerinde kalan isteklinin (Ahmet Teoman Alansal’ın) değerlendirme dışı bırakılmasının düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, bu arada başka bir istekli tarafından (müdahil ortak girişim), aynı ihale ile ilgili olarak hem ihale üzerinde kalan istekli yönünden, hem de en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirket yönünden itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan; (1) ihale üzerinde bırakılan isteklinin (Ahmet Teoman Alansal’ın) aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamaların kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, (2) ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı, ve (3) Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş ile Eko Çevre Endüstri Sanayi ve Ticaret A.Ş nin 2010 yılında birleştiği, bu şirketlerin bilanço ve ciro değerlerinin birleşme öncesi dönem itibariyle ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş’nin bu oranlan karşılamayacağı yönündeki iddialarının tek tek incelenerek değerlendirilmesi sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu’nun 20.6.2011 tarihli ve 2011/UY.1-2083 sayılı kararı ile; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı, Ahmet Teoman Alansal ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin yeterli olduğu, ihalede devrolunan işletmeye ait bilanço ve – ciro değerlerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin (Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş’nin) mevcut bilanço ve ciro değerleriyle toplanacağından, bilanço ve ciro değerlerinin ve istenilen oranı karşıladığının belirlendiği ancak davacı şirketin teklif dosyası kapsamında Yeminli Mali Müşavir onaylı bir sayfalık “iş hacmi için gelir tablosunun ve bilançosunun ilgili bölümleri” başlıklı bir belge sunulduğu, bu belgede, iş hacmine ilişkin ayrı ayrı tablolarda Yılmazer İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş ile Eko Çevre Endüstri Sanayi ve Ticaret A.Ş nin 2007,2008.2009 yılları net satış tutarlarına yer verildiği görülmekle birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10.maddeleri uyarınca iş hacmim göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosunun ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığından bahisle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 10. fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, bu kararın tebliği üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; itirazen şikayet başvurusu üzerine, davalı idare tarafından başvuru sahibinin iddialarının tek tek değerlendirildiği, davacı şirket ile ilgili olarak iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı ve davacı şirketin bilanço ve ciro değerlerinin birleştiği şirketten ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden ihale konusu iş için öngörülen oranları karşılamayacağı yönündeki ikinci ve üçüncü iddiası yerinde görülmeyerek, bunu dayalı olarak da ihale işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmesine karşın, bu tespit ve değerlendirmeye müteakiben itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen hususlarla ilgili olarak re’sen inceleme yapıldığı, dosya içerisinde Yeminli Mali Müşavir tarafından hazırlanan iş hacmini gösteren “İş Hacmi İçin Gelir Tablosu’nun ve Bilanço’nun ilgili Bölüm Bilgileri” başlıklı bir belge bulunmasına rağmen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10. maddeleri uyarınca iş hacmini göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosunun ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56.maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alman ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, itirazen şikayet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak re’sen incelemenin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırılmıştır.

Bu durumda; davalı idarece, itirazen şikayet başvurusunda ileri sürüleri hususların incelenmesinden, sonra, eşit muamele ilkesi yönünden bir değerlendirme yapılmadan ve 4734 sayılı Kanunun 56.maddesinde belirtilen sınırlamaları aşacak biçimde, re’sen değerlendirme yapılarak davacı şirketin iş hacmini göstermek üzere gelir tablosu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tatarım gösteren faturaların sunmadığından bahisle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; dava konusu işlem, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak olarak gösterilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10.maddeleri uyarınca iş hacmini göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosunun ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığı gerekçesi yönünden incelendiğinde;

Davacı şirket tarafından, Yeminli Mali Müşavir tarafından hazırlanan “İş Hacmi İçin Gelir Tablosunun ve Bilançonun İlgili Bölümleri” başlıklı bir belgenin teklif dosyasına ibra  edilmesine rağmen davalı idarece bu belgenin iş hacmini göstermeye elverişli bir belge olmadığı kabul edilerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10. maddeleri uyarınca sunulması gereken iş hacmi için aranan belgelerin sunulmadığı değerlendirilmiş ise de; iş hacmine ilişkin belgelerle ilgili yukarıda atıf yapılan düzenlemeler incelendiğinde, başvuru sahiplerinin iş hacmini göstermek için, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturalardan birini sunmasının yeterli olduğunun öngörüldüğü, bunun dışında iş hacmini gösteren gelir tablosunun ihtiva etmesi gereken hususlara ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, iş hacmini göstermek üzere son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren “İş Hacmi İçin Gelir Tablosunun ve; Bilançonun İlgili Bölümleri” başlıklı belgenin, iş hacmini göstermek için yeterli olduğu sonucuna varıldığından, davacının iş hacmini gösteren belgeleri sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Kaldı ki; davacı şirketin teklif dosyasında yer alan “İş Hacmi İçin Gelir Tablosunun ve Bilançonun İlgili Bölümleri” başlıklı belgenin bizzat davacı tarafından değil, konunun uzmanı olarak görülen Yeminli Mali Müşavir tarafından hazırlandığı, bu belgenin de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36. ve Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 10.maddelerinde ve İdari Şartnamede belirtilen iş hacmini gösteren belge olduğu düşünülerek ibraz edildiği göz önünde bulundurulduğunda; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1.maddesinde yer alan, ” Adayve isteklilerse sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya\ kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler tamamlattırılacaktır.”kuralı doğrultusunda, bu belgeyi hazırlayan Yeminli Mali Müşavirden kaynaklanan bilgi eksikliğinin tamamlattırılması gerekirken bu yönde bir değerlendirme yapılmamasının da, dava konusu işlemi hukuki yönden kusurlandırıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 22.02.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) 20.06.2011tarihli ve 2011/UY.I-2083sayılı Kurul Kararının Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş.’nin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 10 uncu maddeleri gereği iş hacmini göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.