YÜKLENİCİYE ÖDENMEYEN FİYAT FARKI ALACAĞI

 

HUKUK BÖLÜMÜEsas : 2005/26Karar : 2005/57Tarih : 11.07.2005

YÜKLENİCİYE ÖDENMEYEN FİYAT FARKI ALACAĞI ( Başvurusu Üzerine 2001/2862 S. Kararnameye Göre Hesaplanan Ancak Kurumca Ödenmeyen – Alacak Davasının Adli Yargı Yerinde Çözümlenmesi Gereği ) ESER SÖZLEŞMESİ ( Tarafı Olan Yükleniciye 2001/2862 S. Kararnameye Göre Hesaplanan Fiyat Farkının Ödenmemesinden Doğan Alacak Davası – Davanın Çözümünde Adli Yargının Görevli Olduğu ) FİYAT FARKI ALACAĞI ( Yüklenicinin Başvurusu Üzerine 2001/2862 S. Kararnameye Göre Hesaplanan Ancak Kurumca Ödenmeyen – Alacak Davasının Adli Yargı Yerinde Çözümlenmesi ) 2886 Sa.Ka.1 Dava, yüklenicinin başvurusu üzerine 2001/2862 sayılı Kararnameye görehesaplanan ancak Kurumca ödenmeyen fiyat farkı alacağının tahsilinehükmedilmesi isteminden ibarettir.Eser sözleşmesinin tarafı olan yükleniciye 2001/2862 sayılı Kararnameye göre hesaplanan fiyat farkının ödenmemesinden doğan alacak davasının, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerekir.

DAVA VE KARAR:

Ağrı -Diyadin -Esentepe ve İpek Geçiti ENH ve Transformatör işi,kapalı teklif usulü ile 6.6.2001 günü yapılan ihalesonucunda davacı Firmatarafından yüklenilmiş ve taraflar arasında 18.6.2001 gününde sözleşmeimzalanmıştır.

Yüklenici Firma tarafından, yüklenilen işin hakedişlerine 18.8.2001tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2001/2862 sayılı BKK eki Fiyat FarkıKararnamesinin uygulanması isteğiyle yapılan 22.8.2001 günlü başvuru üzerine,3.7.2001 ve 22.8.2001 tarihli hakedişler anılan Kararname esaslarına göredüzenlenerek 5.086.880.093.- TL. fiyat farkı hesaplanmış ise de, Erzurum İlTelekom Müdürlüğünce, 21.12.2001 gün ve 32037 sayılı yazı ile, 3.12.2001 günlüGenel Müdürlük emri doğrultusunda 2001/2862 sayılı Kararname öncesinde olduğugibi sözleşmede yer alan şekliyle fiyat farkları hesaplanmak suretiyle yenidendüzenlendiği belirtilen hakedişlerin 26.12.2001 tarihine kadar imzalanmasıgerektiği, adıgeçen yükleniciye duyurulmuştur.

Davacı Firma vekili, yüklenilen iş karşılığı 2001/2862 sayılı Kararnamegereğince hesaplanarak ödenmesi gereken 5.086.000.000.-TL. fiyat farkıalacağının KDV tutarı ile birlikte 1.8.2001 tarihinden itibaren işleyecekfaiziyle birlikte müvekkile ödenmesine hükmedilmesi istemiyle, 30.5.2003gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Türk- Telekom A.Ş. vekilince, birinci savunma dilekçesinde,Uyuşmazlık Mahkemesi`nin 2002/48-80 sayılı kararına göre 2001/2862 sayılıFiyat Farkı Kararnamesinden doğan davaların idare mahkemelerinde açılmasıgerektiği ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

ERZURUM 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ`nce; 8.2.2005 günlü celsesindeE:2003/288 sayı ile, davalı vekilinin görev itirazı reddedilmiştir.

Davalı Türk- Telekom A.Ş. vekilinin, süresi içinde verdiği olumlu görevuyuşmazlığı çıkarılması isteğini içeren dilekçe üzerine, dava dosyası DanıştayBaşsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Dava konusu işlemin dayanağı olan “Kamu SektörüneDahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul veŞekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında”88/13181 sayılı ve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin EsaslarHakkında 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin, Anayasa ve Yasalarile Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisi kapsamında idare hukukualanına giren objektif ve genel düzenlemelerden olduğunun, öğreti veiçtihatlarla da kabul edilmiş bulunduğu, sözü edilen 88/13181 sayılı BakanlarKurulu kararnamesine Ekli Esasların ( R.G. 20.8.1988-19905 ) 1. maddesinde “BuEsasların amacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış veyapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkı hesabındauygulayacakları esasları tespit etmektir.

Bu Esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul veşekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar,”denildiği “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin ( a ) bendinde, kararnamekapsamında olduğu belirtilen idareler arasında, kamu iktisadi kuruluş veteşebbüsleri yanında il özel idareleri, belediyeler, döner sermayeler, ofis,banka, fon, birlik, sandık gibi her türlü kamu kurum ve kuruluşları ile özelkanunlarla veya kanunların verdiği yetki ile kurulmuş bulunan tüzel kişiliklikurum ve kuruluşları ile belirtilenlerin bir kısmının iştiraki ile kurulmuşbulunan tüzel kişiliğe sahip kuruluşların sayıldığı; bu Esaslarda değişikliköngören 2001/2862 sayılı BKK eki Esasların Geçici 17 nci maddesinin 2 ncibendinde, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edilen işler ilesözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, yüklenicinin, geçici maddelerdegetirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şartöne sürmeden idareye başvurarak a ) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b )Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işe devam etmek, c ) Sözleşmelerintasfiyesi hallerinden birini istemelerine olanak tanınmış ve aynı Esasların 5inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, Geçici 17 nci maddenin 2/b. bendindekiuygulamayı seçen yüklenicinin sözleşmesinde, bu Kararnamenin uygulanmayacağınıya da fiyat farkları ödenmeyeceğini belirten hükümler olsa dahi, bu hükümlerin1.3.2001/31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağının öngörüldüğü, kamuidareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdifiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemeye yönelik kamu yararınıngerçekleşmesi amacıyla kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak çıkarılansözkonusu Kararnameler ve Esasların, bu nitelikleri itibariyle, esersözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasındayapılan ( protokol gibi ) özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idarehukuku alanını ilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden oldukları, dosyanınincelenmesinden davalı kurumdan yüklenici sıfatı ile iş alan davacı şirketin,sözü edilen 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulanFiyat Farkı uygulamasından yararlanmak istemiyle yaptığı başvuruya olumluyanıt alamaması üzerine hesaplanan ve ödenmesi gerektiği ileri sürülen farkıntarafına ödenmesi istemiyle dava açtığının anlaşıldığı, bu itibarla, ortadaeser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından dolayı açılmış bir dava olmayıp,yüklenici tarafından fiyat farkı kararnamesinden yararlanmak için yapılanbaşvurunun reddi yolunda, kamu gücüne dayalı, re`sen ve tek yanlı olarak tesisedilen işlem idari işlem niteliği taşıdığından, bu işleme dayalı tazminatistemiyle açılan davanın, görüm ve çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanununun 2 nci maddesinin 1-b. bendi uyarınca idari yargı yerlerinin görevlibulunduğu, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesi`nin görev itirazının reddiyolundaki kararının kaldırılmasının gerektiği gerekçesiyle idari yargıyararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, 2247 sayılı Yasa`nın 10.maddesine göre görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi`ndenistemiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa`nın 13. maddesinin üçüncü fıkrasına YargıtayCumhuriyet Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Ağrı- Diyadin- Esentepe ve İpek Geçiti KTSİstasyonu ENH. Trafo işinin, yapılanihale sonucunda davacı firma tarafındanyüklenildiği ve taraflar arasında sözleşme imzalandığı, yüklenici tarafından,18.08.2001 gün ve 24497 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan 2001/2862 sayılıFiyat Farkı kararnamesinden yararlanmak istemiyle yaptığı müracaatın idaretarafından reddedilmesi nedeniyle, Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi`ne5.086.000.000.TL.`nin tahsili için dava açtığının ve davalı idare tarafındangörev itirazında bulunulduğunun anlaşıldığı, Anayasa`nın 125/son madde vefıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlübulunduğunun kurala bağlandığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun2/1-b. maddesi gereğince idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel haklarıdoğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının, idari davatürleri arasında sayıldığı, bir kamu kurumunca yapılacak ihalede, idaredekanunilik ilkesi gereğince, idarenin çeşitli usul kurallarına uyması zorunluolup; ihale kapsamına giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihaleyönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecindengeçilmesinin gerektiği, tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re`sen ve tekyanlı olarak tesis ettiğiihale işlemleri hakkındaki yargısal denetimin, idarehukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağı, ancak,ihaleninkesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olacağınıntespiti için: bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmiş sözleşmeninkapsamında olup olmadığının; bir başka deyişle, davanın sözleşme hükümlerininuygulanması ve yorumlanmasından doğup doğmadığının incelenmesi gerektiği,olayda, Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından birim fiyatesasına göre ve kapalı zarfla teklif almak suretiyle ihaleye çıkarılan işindavacı tarafından yüklenildiği ve taraflar arasında ” tarafların eşitliği vesözleşme serbestisi” ilkelerine dayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı;adıgeçen davacının, Bakanlar Kurulu`nca çıkarılan Fiyat Farkı HesabındaUygulanacak Esaslardan yararlanmak için yaptığı başvurunun, idarecereddedilmesi üzerine uyuşmazlığa konu edilen davanın açıldığının anlaşıldığı,2886 sayılı Devlet İhaleKanunu ile, genel bütçeye dahil dairelerle katmabütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım,kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin hangi usulve esaslara göre yapılacağı hususunda Bakanlar Kuruluna düzenleme yapmayetkisi verilmiş olup, dava konusu işlemin dayanağı olan “Kamu SektörüneDahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul veŞekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında”88/13181 sayılı ve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin EsaslarHakkında 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin, Anayasa ve anılanYasa ile Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisi kapsamında idare hukukualanını ilgilendiren objektif ve genel düzenlemelerden olduğunun, öğretide veyargısal içtihatlarla kabul görmüş bulunduğu, sözü edilen 88/13181 sayılıBakanlar Kurulu Kararnamesine ekli Esasların 1. maddesinde “Bu esaslarınamacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış ve yapılacakişlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkı hesabındauygulayacakları esasları tespit etmektir.

Bu esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul veşekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar.”denildiği, “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin ( a ) bendinde belirtilen idarelerarasında “kamu iktisadi kuruluş ve teşebbüsleri” ne de yer verildiği, buEsaslarda değişiklik öngören 2001/2862 sayılı BKK. eki Esasların Geçici 17.maddesinin 2. bendinde, Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edilenişler ile sözleşmeleri yapılmış ve devam eden işlerde, yüklenicinin, geçicimaddelerde getirilen Esasların yürürlük tarihinden itibaren otuz gün içindehiçbir şart öne sürmeden idareye başvurarak a )İşe, sözleşmelerine göre devametmek, b )Geçici maddelerde getirilen Esaslara göre işe devam etmek,c )Sözleşmelerinin tasfiyesi hallerinden birini istemelerine olanak tanınmış veaynı Esasların 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, Geçici 17. maddenin 2/b.bendindeki uygulamayı seçen yüklenicinin sözleşmesinde, bu Kararnameninuygulanmayacağını ya da fiyat farkları ödenmeyeceğini belirten hükümler olsadahi, bu hükümlerin 1.3.2001/31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağınaişaret edildiği, kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin,yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemekşeklindeki kamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarakçıkarılan sözkonusu kararnameler ve esasların, bu nitelikleri itibariyle, esersözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasındayapılan özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idare hukuku alanınıilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden oldukları, ortada eser sözleşmesihükümlerinin uygulanmasından dolayı açılmış bir dava bulunmayıp, yüklenicitarafından fiyat farkı kararnamesinden yararlanmak için yapılan başvurunun,idarece işin kararname kapsamına girmediği nedeniyle reddi yolundaki işlem,kamu gücüne dayalı, re`sen ve tek yanlı olarak tesis edilen idari işlemniteliğini taşıdığından, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın, 2577sayılı Yasa`nın 2/1-a maddesi uyarınca görüm ve çözümü idari yargı yerine aitbulunduğu, açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasanın10. maddesi gereğince yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Erzurum 1. AsliyeHukuk Mahkemesinin 2003/288 esas sayılı görevlilik kararının kaldırılmasınakarar verilmesi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü`nün Tülay TUĞCU`nunBaşkanlığında Üyeler: M. Lütfü ÜÇKARDEŞLER, Coşkun ÖZTÜRK, Serap AKSOYLU,Z.Nurhan YÜCEL, Turgut ARIBAL ve Abdullah ARSLAN`ın katılımlarıyla yapılan11.7.2005 günlü toplantısında;

I- İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa`nın 27. maddesi uyarıncayapılan incelemeye göre, davalı idarece anılan Yasa`nın 10. maddesindeöngörülen yönteme uygun şekilde ve 12. maddede belirlenen süre içindebaşvurulması üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından uyuşmazlık çıkarıldığıanlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ilekarar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU`nun davanın çözümündeadli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Danıştay Başsavcısının idariyargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Yargıtay CumhuriyetBaşsavcısının davada idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünceyazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarcagörevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet BEŞİNCİ Danıştay SavcısıAhmet Yahya ÖZDEMİR`in yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları dadinlendikten sonra Gereği Görüşülüp Düşünüldü :HUKUK BÖLÜMÜ KARARI:Dava, yüklenicinin başvurusu üzerine 2001/2862 sayılı Kararnameye görehesaplanan ancak Kurumca ödenmeyen fiyat farkı alacağının tahsilinehükmedilmesi isteminden ibarettir.

Kamu ihalelerinde, idarenin yasada belirtilen usul kurallarına uymasızorunlu olup, buna göre ihale kapsamına giren bir işin veya ihtiyacınbelirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınmasısürecinden geçilmesi gerekmektedir. Tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan,re`sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği bu tür ihale işlemleri hakkındakiyargısal denetimin, idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerinceyapılacağı tartışmasızdır.

Ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejimetabi olacağının tespiti için, bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmişsözleşmenin kapsamında olup olmadığının, bir başka deyişle, davanın sözleşmehükümlerinin uygulanması ve yorumlanmasından doğup doğmadığının incelenmesigerekmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile, genel bütçeye dahil dairelerle katmabütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım,kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin hangi usulve esaslara göre yapılacağı hususunda Bakanlar Kuruluna düzenleme yapmayetkisi verilmiş olup, dava konusu işlemin dayanağı olan “Kamu Sektörüne Dahilİdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve ŞekillerineGöre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar Hakkında” 88/13181 sayılıve bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar Hakkında 2001/2862sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin, Anayasa ve anılan Yasa ile BakanlarKuruluna tanınan düzenleme yetkisi kapsamında idare hukuku alanınıilgilendiren objektif ve genel düzenlemelerden olduğu, öğretide ve yargısaliçtihatlarla kabul görmüş bulunmaktadır.

Sözüedilen 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesine ekli Esasların 1.maddesinde “Bu esasların amacı, kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesiyapılmış ve yapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre, fiyat farkıhesabında uygulayacakları esasları tespit etmektir.

Bu esaslar, idarelerin ihale yolu ile yaptırdıkları işlerde, ihale usul veşekillerine göre fiyat farkının hesabında uygulayacakları hususları kapsar.”denilmiş; bu Esaslarda değişiklik öngören 2001/2862 sayılı Bakanlar KuruluKararı eki Esasların Geçici 17. maddesinin 2. bendinde, Esasların yürürlüğegirdiği tarihten önce ihale edilen işler ile sözleşmeleri yapılmış ve devameden işlerde, yüklenicinin, geçici maddelerde getirilen Esasların yürürlüktarihinden itibaren otuz gün içinde hiçbir şart öne sürmeden idareyebaşvurarak a ) İşe, sözleşmelerine göre devam etmek, b ) Geçici maddelerdegetirilen Esaslara göre işe devam etmek, c ) Sözleşmelerinin tasfiyesihallerinden birini istemelerine olanak tanınmıştır.

Kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içindeoluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle ve kamu yararı amacıyla, kamugücüne dayalı, tek yanlı olarak çıkarılan sözkonusu kararnameler ve esasların,bu nitelikleri itibariyle, genel düzenleyici işlemlerden oldukları ve kapsamıile dayandığı esaslardan doğan uyuşmazlıkların idare hukuku ilkelerine göreidari yargı yerlerinde çözüleceği kuşkusuzdur. Ancak, kararnamenin yükleniciyeuygulanmasına ilişkin uyuşmazlıkların taraflar arasında akdedilen sözleşmeninidari yada özel hukuk sözleşmesi olmasına göre hukuki niteliği ile ilgiliyargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir.

Olayda, davalı Kuruluş tarafından ihalesi yapılan Ağrı-Diyadin-Esentepe veİpek Geçiti ENH ve Transformatör işinin davacı Firma tarafından yüklenildiğive taraflar arasında “tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi” ilkelerinedayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı; yüklenicinin, Bakanlar Kurulu`ncaçıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesinden yararlanmak için yaptığı başvurunedeniyle, davalı Kuruluşça önce Kararname eki Esaslara göre fiyat farkıhesaplanmış ise de bu uygulamadan vazgeçilerek sözleşme hükümlerine göreödemede bulunulması üzerine, uyuşmazlığa konu edilen alacak davasının açıldığıanlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, ortada kararnamenin konusu, kapsamı ve dayandığı esaslarakarşı açılmış bir dava olmayıp, kararnameden doğan haklardan özel hukukhükümlerine tabi eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin yararlanıpyararlanamayacağına ilişkin ve kararname uygulamasından doğan bir davabulunması karşısında, bu davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevliolduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığınca 2247 sayılı Yasa`nın 10.maddesine göre yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

SONUÇ:

Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenleDanıştay Başsavcılığının BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 11.7.2005 gününde ÜyelerdenSerap AKSOYLU`nun KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, Bakanlar Kurulu`nca çıkarılan kararnameye göre hesaplanan fiyatfarkının ödenmemesinden doğmuştur.

Kamu ihalelerinde, idarede kanunilik ilkesi gereğince, idarenin çeşitliusul kurallarına uyması zorunlu olup; ihale kapsamına giren bir işin veyaihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ihale kararıalınması sürecinden geçilmesi gerekmektedir.Tümüyle idarenin kamu gücünedayanan, re`sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlemleri hakkındakiyargısal denetimin, idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerinceyapılacağı tartışmasızdır.

Ancak, ihalenin kesinleşmesinden sonraki işlemlerin hangi hukuki rejimetabi olacağının tespiti için: bu işlemlerin taraflar arasında akdedilmişsözleşmenin kapsamında olup olmadığının; bir başka deyişle, davanın sözleşmehükümlerinin uygulanması ve yorumlanmasından doğup doğmadığının incelenmesigerekmektedir.

Olayda, davalı Kuruluş tarafından ihalesi yapılan Ağrı-Diyadin-Esentepe veİpek Geçiti ENH ve Transformatör işinin davacı Firma tarafından yüklenildiğive taraflar arasında “tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi” ilkelerinedayanan bir eser sözleşmesi imzalandığı; yüklenicinin, Bakanlar Kurulu`ncaçıkarılan Fiyat Farkı Kararnamesinden yararlanmak için yaptığı başvurunedeniyle, davalı Kuruluşça önce Kararname eki Esaslara göre fiyat farkıhesaplanmış ise de bu uygulamadan vazgeçilerek sözleşme hükümlerine göreödemede bulunulması üzerine, uyuşmazlığa konu edilen davanın açıldığıanlaşılmaktadır.

Kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içindeoluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle durmasını önlemek şeklindekikamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak çıkarılansözkonusu kararnameler ve esasların, bu nitelikleri itibariyle, esersözleşmesi hükümlerinin uygulanması ve yorumlanması hakkında taraflar arasındayapılan ( protokol gibi ) özel hukuk düzenlemelerinden olmadıkları ve idarehukuku alanını ilgilendiren genel düzenleyici işlemlerden olduklarıkuşkusuzdur.

Bu itibarla, ortada eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından dolayıaçılmış bir dava olmayıp, yüklenici tarafından fiyat farkı kararnamesindenyararlanmak için yapılan başvuru üzerine idarece, önce kararnameye göre fiyatfarkı hesaplanmış ise de kararnamenin uygulanmasından vazgeçilmesi yolundatesis edilen işlem, kamu gücüne dayalı, re`sen ve tek yanlı olarak tesisedilen idari işlem niteliğini taşıdığından, bu işlem nedeniyle açılan davanın2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 2/1-b. maddesinde sayılan “idarieylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafındanaçılan tam yargı davaları” kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı yerlerigörevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının başvurusunun kabulü ileAsliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması gerektiğidüşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadım.

Üye
Serap AKSOYLUuyuxHUKUK BÖLÜMÜ 11.07.2005 E.2005/26 – K.2005/57
____________ oOo ____________