Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhalede benzer iş olarak A/III ve A/VIII grubu işlerin belirlendiği, ihale üzerinde kalan istekli olan B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Osman Yavuz’a ait iş denetleme belgesinin yeniden incelenmesi gerektiği, zira bahse konu kişinin iş denetleme belgesi üzerinde belirtilen tünelle ilgili kısımlarda çalışmadığı,
2) İhale üzerinde kalan istekli tarafından teklif ekinde sunulan bazı analizlerin eksik olmasına rağmen idarece bu durumun göz ardı edildiği, ayrıca teklif fiyatıyla işin yapılamayacağı,
İddialarına yer verilmiştir.
Şikayetçinin ve YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin 20.03.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin her iki şikayeti de 01.04.2010 tarihli işlemi ile uygun bulmadığı, idarenin kararının şikayetçi tarafından 06.04.2010 tarihinde, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından 07.04.2010 tarihinde tebellüğ edildiği, her iki isteklinin de 28.05.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeleri ile itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, şikayetçi tarafından yapılan başvuruya ilişkin olarak 2009/UY.I-1608, YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan başvuruya ilişkin olarak 2009/UY.I-1607 sayılı Kararların alınarak ihale üzerinde kalan istekli olan B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine anılan istekli tarafından yürütmenin durdurulması talebiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nce yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu karar üzerine 2009/UY.I-1608 sayılı Kurul Kararının iptal edildiği, idare tarafından yeniden kesinleşen ihale kararı alınarak 07.01.2010 tarihinde ihalenin yine B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,
Şikayetçinin 18.01.2010 tarihinde yeniden idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 26.01.2010 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, şikayetçinin 08.02.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesi ekinde bulunması gereken başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun ise 09.02.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı,
PTT Genel Müdürlüğü Ankara Posta İşleme Merkezi Müdürlüğü’nün 18.02.2010 tarih ve 2951 sayı ile Kurum Kayıtlarına alınan yazısı ve idarenin 17.02.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısına istinaden, idarenin kararının 29.01.2010 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, anılan eksikliğin süresi içinde tamamlanmadığı gerekçesiyle başvurunun 2010/UY.II-634 sayılı Kurul Kararı ile reddedildiği,
Bu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13 üncü İdare Mahkemesinin, idare tarafından yapılan bildirimin tüzel kişinin temsilcisine yapılmadığı gerekçesiyle verilen 05.08.2010 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulduğu, anılan kararın gereklerinin yerine getirilmesi için alınan 04.10.2010 tarih ve 2010/MK-162 sayılı Kurul Kararıyla esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Şikayetçinin 28.05.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ilk dilekçesinde, taahhüt edilen işte eş zamanlı birden fazla şantiye şefinin bulunduğu, dolayısıyla ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde belge tutarının üçe bölünerek yazıldığı, ihale mevzuatı gereği aynı anda birden fazla şantiye şefinin aynı yapım işinde görev yapmasının mümkün olmadığı iddialarını ileri sürmesi üzerine, 28.05.2009 tarih ve 2009/UY-1608 sayılı Kurul Kararıyla;
“…aynı anda üç şantiye şefinin çalışması ve iş deneyim tutarının aynı zaman diliminde görev yapan şantiye şefi sayısına bölünerek idarece her üç şantiye şefine ayrı ayrı iş denetleme belgesi düzenlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı…
… şikayete konu belgenin iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için öngörülen, ilgilinin ilk sözleşme bedelinin en az % 50’lik kısmında fiilen denetleme görevinde bulunma şartını sağlamadığı…”
Gerekçesiyle bahse konu iş deneyim belgesini sunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle ihale üzerinde kalan istekli olan B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nce yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, ardından anılan Kurul Kararının Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 23.11.2009 gün ve E:2009/714; K:2009/1432 sayılı kararı ile;
“…Uyuşmazlığın özünü, ihale üzerinde kalan davacı şirketin ihale konusu işe ilişkin deneyimini ve teknik yeterliliğini ortaya koyan, şirket ortağı Osman Yavuz adına Karayolları Genel Müdürlüğünce düzenlenen iş denetleme belgesinin hukuken geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacı firmanın ihaleye ilişkin başvuru şartları açısından yeterliliğinin bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır.
…
Dava konusu işlemde; ilk sözleşme bedelinin 296.000.000 Amerikan Doları olduğu ve Osman Yavuz’a ait belge tutarının ise 94.008.252 Amerikan Doları olduğu, dolayısıyla Osman Yavuz’un ilk sözleşme bedelinin % 50’lik kısmında fiilen denetleme görevinde bulunma şartını sağlamadığı ifade edilmekte ise de İş Denetleme Belgesinin düzenlendiği tarih itibari ile Osman Yavuz’un şantiye şefi olarak görev yaptığı dönemde İzmir Çevreyolu – Aydın Otoyolu İnşaatı işinde sözleşme fiyatları ile 261.167.145 Amerikan Doları tutarında imalat yapıldığı, dolayısıyla İş Denetleme Belgesi verilebilmesi için gerekli olan işin % 50’lik oranda gerçekleşme koşunun sağlandığı, Osman Yavuz’un aynı anda diğer iki şantiye şefi ile birlikte görev yapması nedeniyle bu tutarın üçe bölünmesi suretiyle bireysel iş deneyim tutarının belirlenmesinin Yönetmeliğin 53. maddesi hükmünün gereği olduğu, işin bir kısmında Osman Yavuz’un tek başına görev yaptığı, ilgilinin mesleği ile alakalı olarak hissesine düşen belge tutarının bir diğer adlandırılması ile iş deneyim tutarının belge sahibinin fiilen görev yaptığı kısma esas alınmasının yasal dayanağının bulunmadığı, bu yaklaşımın kabul edilmesi halinde aynı işte görevlendirilen kişi sayısının iki ve daha fazla olması halinde ilk sözleşme bedelinin % 50’sinden fazla işin denetlenmesi koşulunun sağlanamayacağı açıktır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından teklif edilen bedelin % 90’ı oranındaki tutarın iş deneyimi olarak varlığı açısından konunun ele alındığı ve davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 30.03.2009 tarihli Raportör İnceleme Raporunda da; Osman Yavuz’un görev yaptığı dönemle ilgili imalat üzerine ödenen tutarın 66.784.958 Amerikan Doları olduğu, bu tutarın ihale tarihindeki döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilmesi sonucu 108.812.909,50 TL olduğu, bunun da davacı şirketin teklif bedeli olan 114.549.956,15 TL’nin % 90’ı olan 103.094.960,53 TL’den fazla olduğu tespitine yer verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu ihale için gerekli olan iş deneyim tutarının davacı şirket açısından gerçekleştiği sonucuna varılmış olup davacı şirketin ortağı Osman Yavuz’a ait İş Denetleme Belgesinin geçersiz olduğundan ve davacı şirketin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle düzeltici işlem tesis edilmesi yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” denilerek iptal edildiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamede, ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler, A/III ve A/VIII grubu işler ile inşaat mühendisliği olarak belirlenmiştir. Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde A/III grubu işler Temel-HHHTünel, Kapalı Drenaj, Galeri İşleri başlığı altında; kapalı drenaj işleri, su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler, demiryolu ve karayolları tünelleri ile idarece belirlenecek benzer nitelikteki işlerden; A/VIII grubu işler ise Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı) başlığı altında; otoyol/devlet/il yolu yapım işleri, devlet ve/veya il yolu yapımı işleri, köy yolu/belediye/cadde/sokak yapımı işleri ile idarece belirlenecek benzer nitelikteki işlerden oluşmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, incelenen ihalede isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin, belge sahibinin yapmış olduğu A/III ve A/VIII grubu işlerin altında yer alan işlerden herhangi birine ilişkin olması yeterlidir. Başka bir deyişle sunulan iş deneyim belgesine konu olan işin hem A/III, hem A/VIII grubu altındaki işlerin bir arada yapıldığı bir iş olması gerekmemektedir.
Başvuru sahibi, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan Osman Yavuz’a ait iş deneyim belgesine ilişkin olarak, belge sahibinin iş deneyimine konu işin tünelle ilgili kısımlarında çalışmadığını belirterek iş deneyim belgesinin yeniden incelenmesini talep etmektedir. Şikayetçinin bu talebinin amacı, Osman Yavuz’un iş deneyim belgesinde yer alan imalatların, söz konusu kişinin çalıştığı ve çalışmadığı işler olarak ayrıştırılması, hesaplanan yeni tutarın ihalede istenen tutarı karşılamayacağı öngörüsüyle yeniden iş deneyim tutarı hesaplanması ve bu suretle ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıdır.
Anılan Mahkeme Kararında, uyuşmazlık konusunun, ihale üzerinde kalan davacı şirketin ihale konusu işe ilişkin deneyimini ve teknik yeterliliğini ortaya koyan, şirket ortağı Osman Yavuz adına Karayolları Genel Müdürlüğünce düzenlenen iş denetleme belgesinin hukuken geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacı firmanın ihaleye ilişkin başvuru şartları açısından yeterliliğinin bulunup bulunmadığı olarak ele alındığı anlaşılmaktadır.
Bu konuda; ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen iş deneyim tutarının belge sahibinin fiilen görev yaptığı kısmın esas alınmasının yasal dayanağının bulunmadığı belirtilerek iş deneyim belgesine konu olan iş kapsamında yapılan imalatların A/III grubu ve A/VIII grubu olarak ayrılmadığı, davacı şirket tarafından teklif edilen bedelin % 90’ı oranındaki tutarın iş deneyimi olarak varlığı açısından konunu ele alınması ve itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.03.2009 tarihli raportör inceleme raporu sonucunda, Osman Yavuz’un görev yaptığı dönemle ilgili imalat üzerinden ödenen tutarın 66.784.958 Amerikan Doları olduğu, bu tutarın ihale tarihindeki döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilmesi sonucu 108.812.909,50 TL olduğu, bunun da davacı şirketin teklif bedeli olan 114.549.956,15 TL’nin % 90’ı olan 103.094.960,53 TL’den fazla olduğu değerlendirilerek, dava konusu ihale için gerekli olan iş deneyim tutarının davacı şirket açısından gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Alınan mahkeme kararlarının gereklerine uyma zorunluluğu ve anılan Mahkeme Kararında şikayet konusu hususta ihale üzerinde kalan isteklinin yeterliliğinin tespit edilmiş olması sonucunda, başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.
Şikayetçinin 28.05.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ilk dilekçesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük sorgulamasının ihale komisyonunca Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 65 inci maddesinde belirtilen kriterlere uygun yapılmadığı iddiasında bulunduğu, bu şikayetine ilişkin farkına varıldığı tarihin 16.03.2009 olarak belirtildiği; şikayetçinin bu iddiasının, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulunun idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılması olduğu, başvuru sahibinin söz konusu iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı ve bu iddianın doğrudan Kuruma yapılan bir başvuru olduğu değerlendirilerek reddedildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi bu kez ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatıyla ihale konusu işin yapılamayacağını ve teklifle birlikte sunulan analizler eksik olduğunu iddia ederek teklifin yeniden incelenmesini istemekte ve şikayet konusu durumun farkına varıldığı tarih olarak 13.01.2010 tarihini belirtmektedir.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 28.05.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ilk itirazen şikayet dilekçesindeki iddiası ile incelemeye konu itirazen şikayet dilekçesindeki iddiaların, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan teklifin ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğu yönünden incelenmesine yönelik olduğu, ilk kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonraki hukuki süreçte şikayet konusu durumda herhangi bir değişiklik olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla başvuru sahibinin şikayet konusu durumun farkına vardığı tarihin, ilk kesinleşen ihale kararının bildirildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; başvuru sahibinin anılan Yönetmelik hükmü gereğince, ilk kesinleşen ihale kararının bildirim tarihi olan 16.03.2009 tarihinden itibaren on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmaması nedeniyle başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Dr. Hasan GÜL
Başkan
|
|
Ali Kemal AKKOÇ
II. Başkan
|
Hicabi ECE
Kurul Üyesi
|
Ali KAYA
Kurul Üyesi
|
|
Bahattin IŞIK
Kurul Üyesi
|
Hakan GÜNAL
Kurul Üyesi
|
Kazım ÖZKAN
Kurul Üyesi
|
|
Adem KAMALI
Kurul Üyesi
|
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
|
|
|