yüklenicinin kesin teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hali bu kapsamda bulunmamaktadır. Bununla birlikte idarece düzenleme Teknik Şartname’de yapılmıştır. Sözleşme Tasarısı’nin 8’inci maddesi uyarınca İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’ye göre öncelik taşıdığı, dolayısıyla Teknik Şartname’de kesin teminatın iade edilmesi için ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatının ödendiğinin belgelendirilmesi istenmesine rağmen, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda bu hususta düzenleme yer almadığı
<![CDATA[
|
|
|
KAMU İHALE KURULU KARARI
|
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, yüklenici tarafından kıdem tazminatının tamamının ödendiği belgeleninceye kadar yüklenicinin kesin teminatının bloke edileceği şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Yüklenici’nin Sorumlulukları” başlıklı D kısmının 21’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin kıdem, ihbar tazminatları ile diğer işçilik hak ve alacaklarının ödenmesinden sorumludur. İdarenin bu konularda hiçbir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yüklenici tarafından İhbar ve kıdem tazminatları ile diğer işçilik kalemlerinin tamamı ödendiği belgeleninceye kadar yüklenicinin kesin teminatına bloke konulacaktır.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesininin üçüncü fıkrasında “İşten atılanların; kıdem, ihbar tazminatlarının ödendiğine dair evrakların yüklenici tarafından bir tutanakla aylık olarak idareye bildirimi yapılacaktır.”,
“Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin işçilerin SSK primleri, işşizlik sigorta primleri, harcırah ve saha tazminatları, iş akdinin sona ermesi halinde işçiye ödenecek ihbar ve kıdem tazminatları ile diğer işçilik hakları, ulaşım giderleri, vergi, resim ve harç giderleri ile ödenmesi zorunlu diğer yasal giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.”,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
4) Birim fiyat tarifleri (varsa),
5) Özel Teknik Şartname (varsa),
6) Teknik Şartname,
7) Açıklamalar (varsa),
8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin yukarıda anılan düzenlemesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatının ödendiği belgelendirilinceye kadar yüklenicinin kesin teminatının idare tarafından iade edilmeyeceğinin belirtildiği, bununla birlikte Sözleşme Tasarısı’nda ve İdari Şartname’de benzer herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,
Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü,
Geçici 6’ncı maddesinde de “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2’nci fıkrasında ise “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı görülmüştür.
Kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğunun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir. İhale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesi uyarınca işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi gereğinin yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenmesi, bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda idarenin yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.
Mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin kesin teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hali bu kapsamda bulunmamaktadır. Bununla birlikte idarece düzenleme Teknik Şartname’de yapılmıştır. Sözleşme Tasarısı’nin 8’inci maddesi uyarınca İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’ye göre öncelik taşıdığı, dolayısıyla Teknik Şartname’de kesin teminatın iade edilmesi için ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatının ödendiğinin belgelendirilmesi istenmesine rağmen, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda bu hususta düzenleme yer almadığından, söz konusu aykırılığın sözleşmenin uygulanması aşamasında ihale dokümanının bütünü dikkate alındığında uygulama alanı bulamayacağı, ayrıca idare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevap yazısında da bu hususa yer verildiği anlaşıldığından, Teknik Şartname’deki ilgili düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmediği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
Mahmut GÜRSES Başkan |
||
|
|
||
|
Kazım ÖZKAN II. Başkan |
Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi |
Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi |
|
|
||
|
Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi |
Hasan KOCAGÖZ Kurul Üyesi |
Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi |
|
|
||
|
|
|
|
]]>