Yurt dışına geçici görevli olarak gönderilen kimselerin konaklama ve diğer masrafları gezi organizatörleri tarafından karşılanmasına rağmen ilgililere bütçeden yurt dışı geçici görev yolluğu ödenmesi

47 kişi ortak olarak vermiş oldukları temyiz dilekçesi ile, Maltepe Belediyesi Muhasebe Birimi 2009 yılına ilişkin 502 sayılı ilamın 1,2,3,4 ve 6.maddeleri için temyiz talebinde bulunmuşlardır.

Başvuranlardan Çapan ÇALIŞKAN ( ayrıca dilekçede imzası yok.), Zehra KARA, Adalet YILMAZ, Gülşen YILDIZ ve H.Selin SAVAK’ın sözü edilen maddelerde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

502 sayılı ilamın 1,2,3,4 ve 6.maddesine itiraz olunmakta ise de, söz konusu tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı gerçekleştirme görevlisi, harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisine yöneltilmiş olup dilekçi Çapan ÇALIŞKAN, Zehra KARA, Adalet YILMAZ, Gülşen YILDIZ ve H.Selin SAVAK’ın bu tazmin hükümlerinde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68.maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63.maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçilerin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

1-502 sayılı ilamın 1.maddesi ile; Yurt dışına geçici görevli olarak gönderilen kimselerin konaklama ve diğer masrafları gezi organizatörleri tarafından karşılanmasına rağmen ilgililere bütçeden yurt dışı geçici görev yolluğu ödenmesi nedeniyle 1.895,46 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle; 18-20 Kasım 2009 tarihleri arasında Hollanda’da yapılan 4. Uluslar arası Rotterdam Mimarlık Bienaline katılan İmar ve Şehircilik Müdürü Y. Selim BAŞHASANOĞLU ve Şehir Plancısı Şebnem ÇINAR’ın toplantı davet yazısında Kamu Kurumlarından gelen katılımcıların İstanbul – Rotterdam – İstanbul uçak biletlerinin kurumları tarafından karşılanacağı oradaki konaklama ve masrafların da gezi organizatörlerine ait olduğu belirtilmesine rağmen ilgililere 1.895,46 TL. ödeme yapıldığı belirtilerek tazminen tahsili istenmekte ise de yapılan ödemenin yasalara uygun olduğunu,

Yurt dışına geçici görevle görevlendirilecek personele yapılacak ödemelerle ilgili 2009/14579 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, görevli personele yapılacak gündelik miktarları ve ödeme şartlarının hükme bağlandığını, Kararın 3. maddesinde;

“Geçici görev ile yabancı ülkelere gönderilenlere, özel anlaşmaları gereğince yabancı devlet, uluslar arası kuruluş veya resmi diğer kuruluşlar tarafından ödeme yapıldığı takdirde bu ödemeler gündeliklerinden indirilir.

Kurumlar, hizmetin özellikleri, mevcut ödenek miktarı, yabancı devlet, uluslararası kuruluş, resmi veya özel diğer kurum ve kuruluşlar tarafından ödeme yapılması, görev yerinde ücretsiz veya düşük ücretli yatacak yer temin edilmesi, yemek ihtiyaçlarının kısmen veya tamamen karşılanması gibi hususları dikkate almak suretiyle, ekli cetvelde gösterilen miktarlardan daha aşağı miktarda gündelik ödeyebilirler. Ancak, bu şekilde ödenecek gündeliklerin ilgilerce kabul edildiğinin görev mahallinden ayrılmadan önce idarelerine yazılı olarak bildirilmesi gerekir.” denildiğini,

Bu hükme göre kurumlara gündelik ödemede miktarın azaltılmasında serbestlik tanındığını ancak, 10.11.2009 tarihli toplantıya davet yazısında kamu kurumlarından gelen katılımcıların İstanbul – Amsterdam – İstanbul uçak biletlerinin kurumları tarafından (belediyece) karşılanacağı oradaki konaklama ve masrafların gezi organizatörlerce karşılanacağının denildiğini, Bienale belediyeyi temsilen görevlendirilenin davetli gittiği Hollanda’daki masrafları için bir ödeme yapılmadığını, Davet yazısında da belirtildiği gibi ödenen bedelin İstanbul -Amsterdam – İstanbul uçak parası olduğunu,

11.11.2009 tarih 180 – 2896 sayılı Belediye Başkanlığı olurunda da belirtildiği gibi Y. Selim BAŞHASANOGLU ve Şebnem ÇINAR’a ulaşım bedelinin belge karşılığı ödendiğini, ilam dosyasında mevcut olan uçak biletlerinden de anlaşılacağı gibi kişi başı gidiş-dönüş uçak biletinin 510 euro olduğunu, yapılan ödemelerin bu biletlerin alınmasında kullanıldığını, ilamda yapılan ödemenin bilet bedeli olmayıp yurtdışı geçici görev yolluğu olduğu belirtilmekte ise de görevli gidilen Bienal masrafları davet eden tarafından karşılandığı için yolluk alınmadığını,

Belediye tarafından yapılan ödeme ile iki kişinin Amsterdam’a gidiş dönüş biletlerinin alındığını,

İlamda Amsterdam’a uçakla gidilip gelindiği kabul edilmekle birlikte uçağa verilen bedelin kabul edilmediğini oysa yurt içine geçici görevle gönderilen personelin uçak bileti bedelinin belediyece ödenemeyeceğine dair gerek 6245 sayılı Harcırah Kanununda gerekse 5393 sayılı Belediye Kanununda bir hüküm bulunmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; Daire kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

6245 sayılı Harcırah Kanununun “Harcırahın unsurları” başlıklı 5. maddesinde; “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” ve “Muvakkat vazife harcırahı (Yol masrafı ve yevmiye)” başlıklı 14.maddesinde,

“Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur:

1. Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadiyle muvekkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere;

…”,

34. maddesinde; “Bu Kanun gereğince verilecek yurtdışı gündeliklerinin miktarı, gidilecek ülkeye, memur ve hizmetlilerin aylık veya ücret tutarları ile görevin mahiyetine göre, mali yıl itibariyle ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca tayin olunur.

(İkinci fıkra mülga: 23/1/1987 – KHK 269/4 md.)Geçici görev ile yabancı ülkelere gönderilenlere, özel anlaşmaları gereğince yabancı devlet, uluslararası kuruluş veya resmi diğer kuruluşlar tarafından ödeme yapıldığı takdirde bu ödemeler gündeliklerinden indirilir.” denilmiştir.

Buna göre harcırah, buna hak kazananların bir yere sürekli veya geçici bir görevle gönderilmeleri halinde yolculuk dolayısı ile harcanmak üzere verilen parayı ifade etmektedir. Yasaya göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından biri, birkaçı veya tamamı harcırah olarak ödenmektedir. Yol masrafı yolculukta kullanılacak nakil vasıtası ücretlerini anlatmaktadır. Yevmiye ise; bu yasaya göre yolluk verilmesini gerektiren yolculuk ve oturmalar dolayısı ile ilgililere iaşe (yeme içme) ve ibate (konaklama) vs. giderlerin karşılığı olarak miktarları yurtiçi için yılı bütçe kanunu ve yurtdışı için bakanlar kurulu kararıyla belirlenen gündeliği ifade etmektedir.

İlama konu ödeme emri ekinde yer alan 18-20 Kasım 2009 tarihleri arasında Hollanda’da yapılan 4. Uluslararası Rotterdam Mimarlık Bienaline katılan İmar ve Şehircilik Müdürü Y. Selim Başhasanoğlu ve Sözleşmeli Şehir Plancısı Şebnem Çınar’ın toplantı davet yazısında, kamu kurumlarından gelen katılımcıların İstanbul-Amsterdam-İstanbul uçak biletlerinin kurumları tarafından karşılanacağı, oradaki konaklama ve masraflarının da gezi organizatörlerine ait olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu toplantıya katılan ilgililerin Hollanda’daki konaklama ve diğer masrafları gezi organizatörleri tarafından karşılandığından toplantıya katılan adı geçenlere bir gider karşılığı olarak verilmesi gereken yurtdışı harcırahı verilmesine imkan bulunmamaktadır.Ancak ödeme emri ekinde ilgililerin İstanbul-Amsterdam-İstanbul uçak biletlerinin bedeli (510+510=1020 Euro)’ne ilişkin dökümlere (elektronik bilet) de yer verilmiştir.

Ödenen bedeli yurtdışı gündeliği kabul ettiğimiz takdirde Belediye tarafından ilgililere ödenmesi gereken İstanbul-Amsterdam-İstanbul uçak biletlerinin bedelinin (510+510=1020 Euro) kendilerine ödenmediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

(Uçak bileti parası: 25.11.2009 tarihindeki Merkez Bankası Döviz Satış Kuru olan 2,2405 TL üzerinden 2,2405 x 510 € x 2 kişi = 2.285,31 TL. olmaktadır.

Yapılan ödeme ise, kişi başına günlük 141 Euro olmak üzere 18-20 Kasım tarihleri arasında toplamda 6 gün üzerinden 846 Euronun Türk Lirasına çevrilmesi ile 1.895,46 TL.dir.)

6245 sayılı Harcırah Kanununun 5, 14 ve 34.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, Yurtdışına geçici görevli olarak gönderilen İmar ve Şehircilik Müdürü Y.Selim Başhasanoğlu ve Sözleşmeli Şehir Plancısı Şebnem Çınar’ın konaklama ve diğer masrafları gezi organizatörleri tarafından karşılanmasına mukabil yol giderlerinin bütçeden ödenmesi gerektiğinden dilekçiler tarafından yapılan ödemenin yurt dışı gündeliği olmayıp yol masrafı olduğuna ilişkin itirazlarının kabulü ile 502 sayılı ilamın 1.maddesi ile 1.895,46 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2-502 sayılı ilamın 2.maddesi ile, Maltepe Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü görevini yürüten Uzm. Dr. Ercan Kabakçı’ya maaşından ayrı olarak “işyeri hekimlik ücreti” ödenmesi nedeniyle 27.439,47 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.” denilmektedir.

Bu hüküm karşısında 6331 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan tazmine konu ilam maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından ilgili maddenin işlemden kaldırılmasına,

3-502 sayılı ilamın 3.maddesi ile; Belediyenin çeşitli birimlerinde çalışan personele tahsis edilen cep telefonları faturalarının Belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 195.751,00 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle; 5393 sayılı Belediye Kanununun 3/a maddesinde belediyeyi, “Belde sakinlerinin mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi” diyerek tanımladığını,

Kanunun 14. maddesinde görev ve sorumluluklarının belirlendiğini, 15.maddesinde Belediyenin yetki ve imtiyazlarının maddeler halinde sıralandığını,

Belediyenin tanımı, görev ve sorumlukları yetki ve imtiyazları incelendiğinde beldenin ve belde sakinlerinin mahalli müşterek ihtiyaçları olan altyapı, çevre ve çevre sağlığı, temizlik, zabıta, itfaiye, acil yardım, şehir içi trafik, mezarlıklar, ağaçlandırma, park, kültür, ekonomiyi geliştirme, ruhsatlandırma, denetim faaliyetlerini yapmanın yasa ile verilen zorunlu görevler olduğunu, bu görevleri yerine getirirken etkili ve yaygın bir iletişim ağına ve sistemine sahip olma zorunluluğu bulunduğunu,

Maltepe’nin, İstanbul’un Anadolu yakasında 18 mahalle, 1825 cadde ve sokak, 430.000 nüfusa sahip geniş faaliyeti olan bir ilçe olduğunu, Kanunla verilen hizmetlerin ifası ve bu hizmetlerin ifasında etkililiğin ve verimliliğin sağlanmasının iletişimsiz olamayacağını, telefon verilen personelin arazide yapı işleri, vergi, yoklama, icra, tahsilat, ruhsat, imar ve yapı denetimi, ulaşım, sağlık, güvenlik ve sosyal yardım işlerini yürüten personel olduğunu,

Yasaların kendilerine verdikleri görevleri yerinde ve zamanında yerine getirebilmelerinin hızlı, yaygın ve etkin bir haberleşme ile mümkün olacağını, bu kadar geniş bir alanda, bu kadar yaygın ve komplike hizmetlerin bu kadar nüfusa yerinde ve zamanında ulaştırılması, etkin ve yaygın bir haberleşme sistemini ve iletişim yapısını zorunlu kıldığını, bu gerçekten yola çıkılarak çeşitli görevler ifa eden personele cep telefonları verildiğini,

İlamda cep telefonu konuşma bedellerinin ödeneceğine dair 5393 sayılı Belediye Kanunun 60. maddesinde herhangi bir hüküm olmadığı belirtildiğini, bu maddenin genel hükümleri içeren bir madde olduğunu ve belediye giderlerinin tamamını kapsamadığını, madde içeriğinde sabit telefon giderlerinin ödeneceğine dair de bir hüküm bulunmadığını ayrıca cep telefonu konuşma bedellerinin ödenmesini yasaklayan bir hüküm de içermediğini,

İlamda cep telefonlarının personele verilmesinde herhangi bir ayrım yapılmadığı belediyede çalışan şirket elemanlarına telefonuyla birlikte verildiğinin ifade edildiğini, Belediyenin işçi ve memur personeli eliyle yürütemediği işler için hizmet satın aldığını, bu işçilerin yaptığı işin belediyenin yapmak zorunda olduğu mahalli ve müşterek nitelikteki işler olduğunu, yaptıkları işin şirketin işi değil belediyenin işi olduğunu, İşin gereği olarak belediye yetkilileri ile ve diğer şahıslarla iletişim kurmaları bir zorunluluk olduğundan kendilerine hattıyla birlikte cep telefonu verildiğini,

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 33. maddesinde haberleşme giderlerinin ödeme usulünün belirlendiğini, haberleşme giderinin ödenebilmesi için;

görüşme bedellerinin kullanıcının beyanına göre resmi özel ayrımını gösterir daire amirince onaylanmış fatura gerektiğini, ödeme yapılan faturaların üzeri her ne kadar konuşmaların resmi olduğuna dair imzalanıp mühürlenmemiş ise de harcama talimatı verilerek ödeme belgesinin imzalanması suretiyle harcama yetkilisince konuşmaların belediyeye ait olduğunun onaylandığı, görüşme bedellerinin ödenmesine izin verildiği,

Cep telefonu tahsisi ve fatura bedellerinin ödenmesi konusunda Başbakanlık Kamu Harcamaları Tasarruf Tedbirleri genelgesinde özel bütçeli kuruluşlardan Belediyelerin harcamalarının genelge dışında bırakıldığını ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanununda cep telefonu kullanılmasını engelleyecek bir hükmün bulunmadığını,

Belediye bütçesinden yapılacak ödemelerle ilgili olarak 5393 sayılı Belediye Kanununun 60. maddesinde Belediye giderlerinin düzenlendiğini cep telefonu ve giderlerinin de belediye giderleri kapsamında değerlendirilmesi hususunda Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.04.2004 gün ve 27048 sayılı ve 04.12.2007 gün 29707 sayılı kararları bulunduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık;Daire kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

2008-2010 Analitik Bütçe Sınıflandırmasına İlişkin Rehberin 03.5.2.02 Telefon Abonelik ve Kullanım Ücretleri başlıklı bölümünde: “Sabit veya mobil telefonların abone giderleri, tesis, nakil ve kullanım bedelleri bu bölüme gider kaydedilecektir. İnternetin bağlı olduğu telefon hatlarının kullanımı karşılığında (ADSL hatları kullanımı dahil) Telekom’a ve diğer şirketlere ödenen ücretler de bu ekonomik koda gider kaydedilecektir.”denilmiştir.

Belediye Bütçesinden yapılacak ödemelerle ilgili olarak 5393 sayılı Belediye Kanununun 60. maddesinde de belediyelerle ilgili giderler arasında kanunlarla belirlenen görevlerin yerine getirilmesi için gerekli giderlerden söz edilmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde Cep telefonu ile haberleşmenin Belediye hizmetlerinin görülmesinde gereklilik olarak ortaya çıktığı, zorunlu görülen hizmetler için ve kamu görevlerinin ifasında hızlı haberleşmeyi ve koordinasyonu sağlamak amacı ile Belediye Başkanının bilgisi ve onayı dahilinde cep telefonu tahsisinin yapıldığı, Belediye adına kayıtlı kurumsal hat gsm fatura bedeli olarak ödendiği anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde Belediye hizmetlerinin yürütülmesi için yapılan cep telefonu görüşme bedellerinin bütçeden ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle 502 sayılı ilamın 3.maddesi ile 195.751,00 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4-502 sayılı ilamın 4.maddesi ile; Belediyenin ihtiyacı olan çeşitli personelin (1 uzman doktor, 3 pratisyen doktor, 1 diş hekimi, 1 veteriner hekim, 1 çevre mühendisi, 1 röntgen teknikeri, 1 laborant (tekniker), 1 gıda mühendisi) kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdamı yerine bunların ihale yoluyla piyasadan hizmet alımı şeklinde yüksek ücret ödenerek temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 241.750,92 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

“Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında 4924 sayılı Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen paragrafta:

“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” düzenlemesinin bulunduğunu,

Anayasa Mahkemesinin de bu değişikliğe yapılan itirazı değerlendirdiğini ve değişikliği onayladığını, Maltepe Belediyesi Sağlık Müdürlüğünün faaliyetlerinin Sağlık Bakanlığı faaliyetleri gibi bir kamu hizmeti olduğunu,

Ayrıca “döner sermaye”nin Sağlık Bakanlığına özel olmakla birlikte, özü itibariyle hizmetin karşılığında SGK’dan alınan ücret olduğunu, elbette belediyenin hizmeti karşılığında kanunlarla belirlenen bir geliri bulunduğunu, hizmet satın alması yoluyla sağlık hizmeti alınmasında belediyeler açısından bir kısıtlama getirilmediğini,

Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denildiğini, bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisi tanımının yapılmadığını,

En geniş tanımı ile kamu hizmetinin, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olduğunu,

Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmetinin de nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirileceğini,

Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organının yetkili kılındığını, Yasama organının da anılan anayasal görevlerin devamı için böyle bir kanun değişikliğine gittiğini,

Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın devletin temel amaç ve görevleri arasında sayıldığını, 56. maddesinde de, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. ” denildiğini,

Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun, ertelenemez ve ikame edilemez olduğunu, bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirdiğini, bu yönüyle sağlık hizmetlerinin, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerden olduğunu,

Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamanın, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmanın, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamanın, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmanın, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermenin, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmanın, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmenin, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmanın sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereği olduğunu,

Anayasanın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilemeyeceğini,

Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği imkanın bulunduğunu,

Sosyal hukuk devletinin, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlet olduğunu, Belediyenin görevinin ise Mahalli ve müşterek ihtiyaçların karşılanması olduğunu,

Anayasa gereği herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olması karşısında, ülkenin her yöresinde sağlık hizmetlerinden tam olarak yararlanılabilmesini sağlamak amacıyla niteliği gereği sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumların sağlık hizmetlerinin hizmet satın alınması yoluyla karşılanmasını zorunlu kıldığını, böylece, itiraz konusu kural ile, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinin olanaklı hale geldiğini,

5393 sayılı Belediye Kanunun 49. maddesinin;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.” hükmünü içerdiğini,

Burada “çalıştırılabilir” ifadesinin bir kesin hüküm olmayıp sadece ruhsat vermek anlamını taşıdığını, maddede belirtilen görevlerde sözleşme ile personel çalıştırılabileceğini, böylece sözleşmeli personel çalıştırılabilir hükmü getirilerek idarelere seçim hakkı tanındığını,

Yukarıda sayılan görevlerin mutlaka memur eliyle ya da sözleşmeli personel tarafından yürütülmesi mecburiyeti getirilmediğini,

İlamda sağlık hizmetlerinin memur personeli ile yürütülmesi mecburiyeti olduğu memur personel çalıştırılmamak suretiyle sağlık hizmetlerinin daha pahalı alınarak belediyenin zarara uğratıldığı iddia edilmekteyse de aşağıda arz edilen sebeplerle ve zorunlu olarak kanunun seçimlik hakkı kullanılarak sağlık hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla hizmet satın alınması yapıldığını,

Belediye Kanunun belediye görev ve sorumluluklarında;

“Madde 60-i) Dar gelirli, yoksul, muhtaç ve kimsesizler ile özürlülere yapılacak sosyal hizmet ve yardımlar.

Madde 14-a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.

Madde 15-a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.

o) Gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; hafriyat toprağı ve moloz döküm alanlarım; sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hurda depolama alanları ve satış yerlerini belirlemek; bu alan ve yerler ile taşımalarda çevre kirliliği oluşmaması için gereken tedbirleri almak.” hükümlerinin yer aldığını,

Sağlık İşleri Müdürlüğünün temel fonksiyonları ve sorumluluk alanlarını kısaca sıralamak gerektiğinde,

Sağlık İşleri Müdürlüğü olarak öncelikli hizmet alanının ”İNSANLARIN VE KENTİN KORUYUCU SAĞLIK HİZMETLERİ olup bunları üç kategoride sıralanabileceğini

A.İŞYERİ SAĞLIK DENETİMLERİ, RUHSATLANDIRILMASI VE BULAŞICI HASTALILARLA İLGİLİ KORUYUCU SAĞLIK HİZMETLERİ:

1-Kanun, nizamname, talimatname ve emirlere göre ilçe sakinlerinin ve şehrin sağlığını koruma bakımından gerekli tedbirleri zamanında almak.

2-Salgın ve bulaşıcı insan hastalıklarının oluşmasını önlemek ve yayılmasını durdurmak için tedbirler almak, gerekli durumlarda Büyükşehir Belediyesi, İlçe Belediyeleri ve Hükümet Teşkilatı ile birlikte çalışmak.

3-Bulaşıcı hastalıklarla mücadelede bu işle doğrudan doğruya vazifeli teşkilatlar ile işbirliği yaparak bu yoldaki çalışmaların daha verimli bir hale getirilmesini sağlamak

4-Her türlü sıhhi-gayri sıhhi müessese ile umuma açık eğlence ve dinlenme işyerlerini sağlık açısından denetlemek ve uygun olanlara ruhsat vermek.

5-Vatandaşlardan gelen her türlü sağlık, gıda ve iş yerleriyle ilgili şikayet ve ihbarları değerlendirmek.

6-Gıda ürünleriyle uğraşan esnafın ve Belediyeye bağlı işçilerin akciğer ve portör muayenelerini yaptırmak.

7-Halk sağlığıyla ilgili üretim yapan ve hizmet veren belirli meslek ve esnaf gruplarına eğitici programlar düzenlemek.

B-ÇEVRE SAĞLIĞINI KORUYUCU SAĞLIK HİZMETLERİ

1-Çevre kirliliği ve gürültü konularında halkın şikayetlerini değerlendirerek gerekli müdahaleleri yapmak. Okul, hastane ve cami gibi yerlerde dezenfeksiyon işlemlerini yapmak.

2-Sinema, kahvehane, lokanta, bar, berber gibi umuma açık yerlerin sıhhi şartlara uygunluğunu denetlemek.

3-Turizm yerine vasfına haiz otel, motel, pansiyon, gazino, plaj, kamp, eğlence yerleri, spor tesisleri, kaplıcalar, istirahat ve tedavi müesseselerinin gerekli kontrollerini yapmak.

C.BELEDİYE PERSONELİ VE HEMŞEHRİLERE YÖNELİK KORUYUCU SAĞLIK ve TEDAVİ EDİCİ SAĞLIK HİZMETLERİ:

1-Belediye personelinin poliklinik muayenelerini ve ilk tedavisini yaparak ilaç, rapor ve sevk gibi sağlık sorunlarım çözmek

2-Kuruma ve Birime gelebilecek acil hastalara ilk müdahaleyi yapmak ve ambulansla en yakın hastaneye ulaştırılmalarım sağlamak.

3-Belediyeye ait sıhhi teşkilat ve müesseselerin kontrol ve takibini yapmak.

4-Muhtaç vatandaşlara ücretsiz sağlık muayeneleri yapmak ve ilaç temin etmek.

5-İşe girmek isteyenlere sağlık raporu vermek.

6-ilçe dahilinde vefat eden vatandaşların gerekli muayeneleri yapılarak defin ruhsatı vermek.

7-Faaliyetlerin yürütülmesinde şube müdürlükleri ile koordineli olarak çalışmak.

Nüfusu 430.000 olan Maltepe İlçesine özellikle nüfusun çoğunluğunun dar gelirli ve sosyal güvenlikten yoksun E-5 üzerinde yaşayan ilçe halkının sağlık problemlerinin çözümünde yoğun talepleri memur kadrosunda olan Sağlık personeli ile düzenli hizmet vermenin mümkün olmadığını,

2006 yılı sonunda bir hekimin, 2007 yılı başında 2. hekimin istifa ettiğini, 2009 yılında sağlık müdürü olarak çalışan bir uzman hekim dışında çalışan kadrolu doktorun bulunmadığını, Sağlık personeli memur kadrosunun bir kısmının boş olduğunu ancak sağlık Bakanlığının “Döner Sermaye” odaklı maaş politikası nedeniyle kamu ve özel sağlık personeli maaş ortalamasının yüksek olması, belediyelerin sağlık birimlerine personel bulmayı ciddi bir şekilde zora soktuğunu,

Gerek sağlık personelinin belediyelerin kamu çalışanı olmak istememesi, gerekse belediye sağlık müdürlüğünün görev ve sorumluluklarının “Hizmet alımını zorunlu hale getirdiğini, hizmet alımını yasaklayan herhangi bir yasa hükmünün bulunmadığını,

Hizmet alımının ihale usulüyle yapıldığını, maaş hesaplamasında Kamu İhale Kurumunun maaş hesaplama kriterlerinin kullanıldığını,

İlamda “yüksek maaş” olarak ifade edilen rakamların objektif ve piyasa kriterleri çerçevesinde ama öncelikle KİK rakamları üzerinden oluşturulduğunu,

Nitekim Maltepe’de hizmet veren sağlık kurumlarında çalışan pratisyenlerin 2009 yılı ortalama aylık gelirlerinin net olarak aşağıdaki şekilde olduğunu,

Özel Maltepe Tıp Merkezinde 6.000-4.000 TL, 112 Acil (657’ye Bağlı) (Maaş+döner sermaye) 4.000-6000 TL, Hızır Acil (Büyükşehir) (Ayda 6-7 nöbet) 3.000-4.500 TL, Sağlık Grup Başkanlığı (Sağ.Bak.) 3000 ile 4000 TL arasında, Denge (Ersoy Hastanesi) Acil Polikliniği 6.000 TL, Kartal Yavuz Selim Hastanesi Acil Polikliniği (maaş+döner sermaye) 1.800 + 5.400 TL.,

Görüldüğü üzere sadece 1.900 TL.ye kamu hekimi çalıştırmanın imkansız olduğunu,

İlamda 5393 sayılı Kanunun 49. maddesine göre sözleşmeli personel çalıştırılsa idi;

Aylık olarak net;

Uzman Doktor için : 2.305,01 TL.

Doktor için : 2.071,72 TL.

Mühendis için : 2.234,13 TL.

Diş Hekimi için : 1.879,80 TL.

Veteriner Hekim için: 2.195,11 TL.

Laborant için : 1.420,02 TL.

Sağlık Teknikeri için: 1.647,76 TL.

Ödeme yapılacağının hesaplandığını, ancak Sağlık Bakanlığı emrinde çalışan personele yapılan görevle ilgili diğer ödemelerin dikkate alınmadığını,

Yasalarda hizmet alımı ile sağlık personeli çalıştırılmasını yasaklayıcı bir hüküm olmaması ve arz edilen nedenler ile kadrolu ve 5393 sayılı Kanunun 49. maddesine göre alınacak personelin ücretinin düşüklüğü nedeniyle eleman bulunamaması, yasalarda sağlık hizmetlerinin ihale yoluyla temin edilmesini yasaklayıcı bir hüküm olmaması, 5393 sayılı Kanunun 49.maddesinde de sözleşmeli personel çalıştırılabilir hükmü gereği sözleşmeli personel çalıştırılmasında idareye seçim hakkı tanınmış olması nedeniyle sağlık personeli hizmet alımı yapıldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; Maltepe Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce Sağlık İşleri Müdürlüğüne yazılan 28.10.2008 tarih ve Personel Talebi konulu 180-2219 sayılı yazıda;

“İlgi yazınız ile Müdürlüğünüz bünyesinde vermiş olduğunuz poliklinik, laboratuar, röntgen, çevre denetim ve veteriner hizmetlerine olan yoğun talebin karşılanabilmesi, daha iyi ve kapsamlı hizmet verebilmek için ; 1 uzman doktor, 1 diş hekimi, 3 pratisyen doktor, 1 labotant (tekniker), 1 veteriner hekim, 1 gıda mühendisi, 1 çevre mühendisi, 1 röntgen teknikeri ve 4 vasıfsız personele ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, bu nitelikte personel alınarak müdürlüğünüzde görevlendirilmesi talep edilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49.maddesinde “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz, Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz.” Dendiğinden, talebiniz yerine getirilememektedir….”denildiği,

Daha sonra sağlık personeli alımı işi ihalesinin 17.12.2008 tarihinde yapıldığı, Elif Sağlık Hiz.Tic. ve San.Şti.nin uhdesinde kaldığı, işe ilişkin sözleşmenin 24.12.2008 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4.maddesinde, ‘Hizmet’ in tanımı “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde yapılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14. maddesinin (b) fıkrasında ise;

“Belediye, mahalli, müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a)……

b)Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

……..”denilmektedir.

Söz konusu Belediyece satın alınan sağlık hizmeti, Kamu İhale Kanununda tanımı yapılan hizmet kavramı içinde birebir karşılığını bulmamakla birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu ile mahalli ve müşterek olmak kaydıyla sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilmek ve işletebilmek, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Maltepe Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğünün “1 Uzman Doktor, 3 Pratisyen Doktor, 1 Diş Hekimi, 1 Veteriner Hekim, 1 Çevre Mühendisi, 1 Röntgen Teknikeri, 1 Laborant (Tekniker), 1 Gıda Mühendisi” ihtiyacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesine göre 17.12.2008 tarihinde yapılan açık ihale sonucunda Elif Sağlık Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinden 722.360,20 TL. ihale bedeli ile temin edildiği görülmüştür.

İş hizmet alımı şeklinde yapıldığı için 2009 yılı boyunca Belediye Bütçesinden (1) Uzman Doktor için aylık brüt 14.203,05 TL, (1) Pratisyen Doktor için aylık brüt 6.530,72 TL, (1) Diş Doktoru için aylık brüt 6.161,43 TL, (1) Veteriner Hekim için aylık brüt 3.998,41 TL, (1) Gıda Mühendisi için aylık brüt 3.629,87 TL, (1) Çevre Mühendisi için aylık brüt 3.510,35 TL, (1) Laborant için aylık brüt 3.422,70 TL ve (1) Röntgen Teknikeri için ise aylık brüt 3.422,70 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödemelerin dışında firmaya ayrıca her ay fiyat farkı da ödenmiştir.

İstihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması nedeniyle hizmet satın alınması şeklinde sağlık hizmeti sunulması; insan ve toplum sağlığı düşünülerek yapılmış bir uygulama olduğunu, bir yerel yönetim organı olarak Belediyelerin mahalli ve müşterek nitelikte bir hizmet verdiğini, sağlık sorunlarının çözümüne yönelik bir uygulama olduğu düşünüldüğünde de toplum sağlığına verilen önemi göstermektedir.

Toplumun genel ve ortak ihtiyacı olan sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlamak amacı, sağlık hizmetinin ertelenemez nitelikte bir hizmet olması ve personel yetersizliği bu hizmetin, hizmet satın alma yoluyla gördürülmesini zorunlu kılmış olduğundan ve toplum sağlığı düşünülerek yapıldığı anlaşıldığından 502 sayılı ilamın 4.maddesiyle 241.750,92 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

5-İlamın 6.maddesi ile; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen; Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, İdare tarafından yüklenicilerin hakedişlerinden düşülmemesi nedeniyle 380.208,95 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle;

5510 sayılı Kanunun 81/ı bendinin bu Kanunun 4/a bendi kapsamında sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin ödeyecekleri malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının belli şartların yerine getirilmesi halinde 5 puanlık kısmının hazinece karşılanacağı hükmünü içerdiğini,

İlamda Temas Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şirketine yapılan ödemeler için 6.554,43 TL. için tazmin talep edildiğini, bu şirketten 2009 yılı içinde işçi ve memur personel için öğle yemeği satın alındığını, yemek için gerekli olan malzemenin yüklenici tarafından temin edildiğini, kendi elemanlarınca pişirilerek belediye personeline servis edildiğini, yemek pişiren elemanlara belediyece ayrıca ücret ödenmediğini sadece personele verilen yemek bedelinin ödendiğini bu nedenle yapılan ödemelerin beş puanlık kesintinin konusuna girmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

2009 yılında Maltepe İlçesi Çöp Toplama ve Taşıma İşi ile ilgili 5 puanlık indirim miktarının yanlış hesaplandığını, Yüklenici firma ile çöp toplama ve taşıma işi ile ilgili olarak yapılan sözleşmede 293 personel çalıştırılması şeklinde sözleşme yapıldığını, Yüklenicinin 2009 yılında çöp toplama işinde çalışmayan şirket merkezinde bulunan personelin de aynı bildirimle bildirildiğini ve primlerinin ödendiğini, 293 personel dışındaki personel için Maltepe Belediyesinin herhangi bir ödemesi olmadığını, Temizlik İşleri Müdürlüğünün ekte sunulan yazısında da görüleceği gibi 2009 yılı % 5 kesinti tutarının 293 personel için 140.958,19 TL. olduğunu, ilamda tahsili istenen 212.386,87 TL. miktar ile arasındaki fark olan 71.438,68 TL. öncelikle tazmini istenen miktardan düşülmesi gerektiğini,

Ayrıca; İlamda da belirtildiği gibi % 5 puanlık indirim hakkının yükleniciye tanındığını, hizmet satın alınan yüklenicinin bu indirimden yararlanma şartlarını verine getirmesi halinde 5 puanlık indirim hakkı doğduğunu,

Yerel mahkemelerin 5510 sayılı Kanunun 81-ı maddesi gereği hazinece karşılanan 5 puanlık kısmının yükleniciden tahsil edilmemesi edilen miktarında iadesi yönünde karar verdiğini,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “İlkeler” başlıklı 4. Maddesinde;

“Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” denildiğini,

Başlangıçta verilen teklifte ve yaklaşık maliyet hesabında işveren tarafından karşılanması gereken S.G.K. işveren payının teklife ilave edilerek verildiğini çünkü bu tutarın işven tarafından işçiler adına S.G.K.’ya ödenmesi gereken prim olduğunu, Yasada yazılı şartların yerine getirilmesi halinde 5 puan eksik ödenebileceğini,

5510 sayılı kanunla 4/a bendi kapsamında sigortalı işçi çalıştıran özel sektör işverenlerine yapılan ödemelerin yasalara uygun olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; 502 sayılı ilamın 6. maddesi yönünden;5510 sayılı yasanın 81/ı.maddesi “……Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.” hükmünü içermektedir. Hükmün amacı istihdamı ve verimliliği artırmak, yeni iş alanları yaratılması ve benzeri gerekçeler ile işverenler üzerindeki mali yükün hafifletilmesidir. Yani bir anlamda devletin işvereni “teşvik” amacıyla verdiği bir prim söz konusudur. Hazinece karşılanan beş puanlık kısmın “sigorta primi alt sınır değişikliği, asgari ücret değişikliği, prim oranları değişikliği” gibi taraflar arasındaki sözleşmeye konu olan değişikliklerle bir ilgilisi yoktur. Bu değişikliklerin hepsi “fiyat farkı” ile ilgilidir. Oysa beş puanlık kısmın karşılanması yasa ile verilmiş “işvereni teşvik” amacına yönelik bir haktır. Fazla bir ödeme söz konusu değildir. Ayrıca konuyla alakalı olarak dilekçe ekinde gönderilen mahkeme kararı da bulunmaktadır.İzah edilen nedenlerden dolayı temyiz talebinin kabul edilerek tazmin hükmün sorumlu üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına 5763 sayılı Kanunun 24. maddesi ile eklenen (ı) bendinde;

“Bu Kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.…” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, İdare tarafından yüklenicilerin hakedişlerinden kesilmesi gerekecektir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı kısmının 17. bendinde,

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Dilekçede, 2009 yılında Maltepe İlçesi Çöp Toplama ve Taşıma İşi ile ilgili 5 puanlık indirim miktarının yanlış hesaplandığı, Yüklenici firma ile çöp toplama ve taşıma işi ile ilgili olarak yapılan sözleşmede 293 personel çalıştırılması şeklinde sözleşme yapıldığı, Yüklenicinin 2009 yılında çöp toplama işinde çalışmayan şirket merkezinde bulunan personelin de aynı bildirimle bildirildiği ve primlerinin ödendiği, 293 personel dışındaki personel için Maltepe Belediyesinin herhangi bir ödemesi olmadığı, 2009 yılı % 5 kesinti tutarının 293 personel için 140.958,19 TL. olduğu, ilamda tahsili istenen 212.386,87 TL. miktar ile arasındaki fark olan 71.438,68 TL.nin öncelikle tazmini istenen miktardan düşülmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de;

Maltepe Belediyesi Çöp Toplama ve Taşıma Hizmet alımı işine ilişkin Açık ihale usulü ile ihale edilen (Altaş Yapı Sanayi Temizlik Hiz.Tic.Ltd.Şti.ye) hizmet alımlarında uygulanacak idari şartnamenin 7.3.2.maddesinde, İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin kriterler düzenlenmiş ve söz konusu maddede;

“a)Çalıştırılacak personel:

İstekli iş süresince;

Çöp toplama araçlarında 43 şoför, 86 işçi,

Damperli kamyonlarda 3 şoför,

Lastik tekerlekli yükleyici de 1 şoför, 2 işçi,

Arazözde 1 şoför, 2 işçi,

Toplu çalışmada 20 işçi,

Cadde ve sokak süpürmesinde 102 adet işçi,

Konteynır yıkama aracında 1 şoför, 2 işçi,

Süpürme araçlarında 5 şoför, 5 işçi

Pazar ekibi 15 işçi,

1 adet şantiye şefi çevre mühendisi, 4 adet kontrolör olmak üzere toplam 293 personeli, işin başında bulunduracaktır.

…” denilmiştir.

İlam hükmünde, kamu zararı hesaplanırken ilgili yüklenici firmaya ait hesaplamada toplam SSK matrahına dilekçe ekinde de gönderilen sigorta bildirimleri esas alınmış, emekli ve özürlü işçilere ilişkin sigorta bildirimleri ise zaten dikkate alınmamıştır.Bu anlamda Altaş firması için ilamda dikkate alınan SSK matrahında bir hata bulunmamaktadır.

Yevmiye No: İşçi sayısı: Toplam SSK matrahı: İndirim Tutarı:

1342 286 308.787,16 15.439,36

1948 287 309.582,76 15.479,14

2742 290 315.070,09 15.753,51

3281 289 329.127,78 16.456,39

3845 291 313.401,57 15.670,08

4556 297 324.553,58 16.227,68

5242/1 295 330.475,41 16.523,77

6159 296 350.010,47 17.500,53

6794 302 341.296,03 17.064,81

7282 293 352.179,43 17.608,98

7787 298 325.291,42 16.264,58

179.988,83

KDV.li tutar 212.386,87

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı Hazine tarafından karşılanmasına rağmen; karşılanan bu prim tutarının, İdare tarafından yüklenicilerin hakedişlerinden kesilmemesi gerektiğine ilişkin yapılan genel bir itirazla birlikte Temaş Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şirketine yapılan ödemelerin beş puanlık kesintinin konusuna girmediği ileri sürülmüştür.

Maltepe Belediyesi ile Temaş Gıda San ve Tic.Ltd.Şir. arasında imzalanan “2009 yılı için Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı İşine ait” sözleşmenin Fiyat farkına ilişkin 15.maddesinde sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı verilmeyeceği hüküm altına alınmış olup hakediş ödemelerinde de fiyat farkı ödenmediği görülmüştür.Söz konusu işte fiyat farkı ödemesi olmadığından hakediş ödemelerinden %5 Hazine hissesi kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle Temaş Gıda için hesaplanmış olan 6.554,43 TL.nin toplam kamu zararı miktarından düşülmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan beş puanlık prim tutarı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi uyarınca yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapılması halinde idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceğinden 506 sayılı ilamın 6.maddesi ile verilen 380.208,95 TL. tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olan 6.554,43 TL.nin düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 373.654,52 TL.nin, ilamda isimleri belirtilen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,