çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün konularda bilirkişi dinlenemez. Bilirkişi maddi vakalar hakkında görüşünü bildirir. Hukuki sorunlar hakkında görüş bildiremez ve delilleri takdir yetkisi de yoktur.
<![CDATA[
T.C
Y A R G I T A Y
Onbeşinci Hukuk Dairesi
E. 1991/1695
K. 1991/5031
T. 24.10.1991
* BİLİRKİŞİ
* BİLİRKİŞİ RAPORU
ÖZET : Mahkeme, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi
görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile
çözümü mümkün konularda bilirkişi dinlenemez. Bilirkişi maddi vakalar
hakkında görüşünü bildirir. Hukuki sorunlar hakkında görüş bildiremez ve
delilleri takdir yetkisi de yoktur.
(1086 s. HUMK. m. 275, 283)
Taraflar arasındaki davanın (Ankara Altıncı Asliye Hukuk Hakimliği)nce
görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen, 20.12.1990
tarih ve 234-871 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı
vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği
anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekilince 5.4.1990 günlü dilekçeyle açılan davada; davacı şirketin
25.11.1987 günlü sözleşmeyle Rize İli Balıkçı barınağı 3. kısım ikmal
inşaatını üstlendiği, ilk yıl için öngörülen 200 milyon ödeneğin sözleşmeyi
müteakip 100 milyon liraya indirildiği, sürenin kısalığı nedeniyle o yıl
ancak 58 milyon liralık iş yapılabildiği, kalan kısım 1988’e aktarıldığı
halde bunun için fiyat farkı verilmediği, önceki yüklenicinin hatalı döktüğü
703 adet beton blokun ayrılması işinin hakedişe alınmadığı, taş ocağının geç
teslimi nedeniyle temin edilen 13.000 ton taşa fiyat farkı ödenmediği,
16103/A pozunda yer alan fiyatın -davacı aleyhine- yanlış uygulandığı,
eksalesyan farkı uygulanmadığı, hakedişlerden -süre uzatılmasına hak
kazanıldığı halde- usulsüz ceza ve kullanılmayan süre için maçuna kirası
kesildiği, lojman ve idari bina ile rıhtım inşaatında bir kısım işlerin
hakedişlere dahil edilmediği, 12 no’lu hakedişin noksan düzenlendiği, demir,
çimento, akaryakıt fiyat farklarının verilmediği… bu suretle davalı
idarenin sözleşmeye uymadığı, bunlarla da yetinmeyerek 2.2.1990 tarihinde
Noterden gönderdiği yazıyla sözleşmenin feshini ihbarda bulunduğu
bildirilerek -fazla hak saklı tutulup- sayılanlardan doğan alacağa mahsuben
17.000.000 TL.nın dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalı
Bakanlıktan tahsili, bu iş dolayısiyle verilen iki adet ve 63 milyon liralık
teminat mektubu üzerinde yaratılan muarazanın men’i ile bu mektupların
iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Bakanlık vekilince verilen cevapta ise; 650 milyon lira keşif bedelli
işin normal bitim tarihinin 25.12.1988 olduğu bu sürenin daha sonra
17.7.1989’a değin uzatıldığı, işin hızlandırılması için muhtelif tarihlerde
yazılı uyarıda bulunulduğu, olumlu sonuç alınamadığı, 20.12.1989’da şantiyede
faaliyetin durdurulduğu, çaresiz kalındığı için 1.2.1990’da feshin ihbarına
gidilerek tanınan sürenin ardından sözleşmenin feshedildiği, davacının
kusurlu olduğu, kesin hesap çıkarılması gerektiğinden 12 no’lu hakedişin
ikmal edilemediği bildirilmiş, dayanaksız davanın reddi istenilmiştir.
Mahkemece sözleşme ve ekleriyle bu işe dair sair evrak celbedilmiş, tayin
edilen bilirkişiler marifetiyle ve istinabe suretiyle keşif icrasına karar
verilmiş, davacı yüklenicinin davalı idareden 272.655.590 TL. alacaklı
bulunduğuna dair 27.9.1990 günlü rapor alınmıştır. Yanların itirazı üzerine
bu kez davacının alacağının 272.655.590 TL. değil 378.712.644 TL. olduğuna
dair 12.11.1990 günlü ek rapor mahkemeye sunulmadan ve 8.11.1990 tarihinde
saklı tutulan alacakdan 365 milyon liranın tahsili talebiyle aynı mahkemede
açılan ve 1990/742 esasda kayıtlı olan dava, işbu dava ile birleştirilmiştir.
Daha sonra bilirkişilerin ek raporuna bağlı kalınarak davanın kabulüne karar
verilmiş, bu karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1) Mahkeme, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi
görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile
çözümü mümkün konularda bilirkişi dinlenemez (HUMK. md. 275). Hakim bilirkişi
raporunda noksan ve müphem gördüğü hususların giderilmesi için ek rapor
isteyebilir, gerekirse yeniden bilirkişi seçer, yeniden tetkikat yaptırabilir
(HUMK. md. 283). Bilirkişi maddi vakalar hakkında görüşünü bildirir. Hukuki
sorunlar hakkında görüş bildiremez, delilleri takdir yetkisi de yoktur.
Bilirkişi raporunun hükme esas alınması belirtilen bu kurallara uygun
olmasıyla mümkündür. Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek
yetkili “Hakim’in” yerine “bilirkişi”nin konulması sonucunu doğurur.
Sözleşmenin yorumu, yanlarca ileri sürülen hususların sabit kabul edilmesi
bilirkişiye terkedilemez. Bu hususlar gözetilmediği için dosyadaki rapor
yetersizdir. Yetersiz rapora dayanılarak hüküm verilemez. Şöyle ki;
– Yanlar arasında sözleşme 27.10.1987 tarihlidir. Konusu Rize Balıkçı barınağı
3. kısım inşaatıdır. Yükleniciye yer teslimi 25.11.1987’de yapılmıştır. İşin
süresi 400 takvim günüdür, bitim tarihi ise, 25.12.1988’dir. Keşif bedeli 650
milyon liradır. Ödenek dilimleri 1987 yılı için 200, 1988 yılı için de 450
milyon liradır. Davacı, yüklenicinin çeşitli nedenlere dayalı istekleri
üzerine son kez 17.7.1989 tarihine değin süre uzatımı verilmiştir. Ödenek
dilimleri de 1987’de 100 milyon, 1988’de 138.681.239 TL. 1989 yılı için de
411.318.761 TL. olarak tespit edilmiştir. İşin verilen sürede bitirilecek
hızla yürütülemediği neden gösterilerek davalı İdarece davacı yükleniciye
dört kez ihtarname gönderilmiş, 20.12.1989’da şantiyede faaliyetin en aza
indirildiğinden bahisle son kez mehil verilip, 1.2.1990 günlü yazıyla feshin
ihbarına gidilmiş, ardından da imalat 64.73 oranında iken 16.4.1990 günlü
“olur”la sözleşme davalı tarafca feshedilmiştir. Fesih iradesinin davacı yana
ulaşmış olduğunda uyuşmazlık yoktur. Davacı da açtığı bu davada -karşılıklı
edimler henüz yerine getirilmediği halde- kesin teminatın iadesini istemiş
olmakla, fesih konusunda yanların iradesi birleşmiştir. O halde yargı önüne
getirilen çekişmenin çözümü için kesin hesabın mahkemece çıkartılması
zorunludur. Uygulama bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır. Raporda kesin
hesap çıkarılmamış, aksine “taraflarca karşılıklı yapılacak kesin hesap”dan
söz edilmiştir.
– Raporda, dosya eklerinden olan hakedişlerde itiraz olup olmadığı ve itiraz
varsa şekle uygunluğu bildirilmemiştir. Özellikle kesilen ceza ve maçuna
kiraları ile beton blok ayırma iş bedellerinin yer aldığı hakedişlerin
usulüne uygun itirazla imzalandığı varsayılarak sonuca gidilmiştir.
Hakimlikce de celbedilen hakediş evrakı en azından bu yönüyle
incelenmemiştir. Halbuki; sözleşmenin 3. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel
Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Bu hüküm HUMK.nun 287.
maddesince “delil sözleşmesi” niteliğindedir. O halde BİGŞ. hükümlerinin
hakim tarafından doğrudan uygulanması gerekir. Anılan sözleşmenin 39.
maddesinde ara hakedişlerin nasıl düzenleneceği yanında, yüklenicinin
itirazının ne “şekilde” yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre geçerli itiraz
için hakedişlerin “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi
kayıtla” ibaresi yazıldıktan sonra imzalanması, itiraz nedenlerini bildiren
dilekçenin idareye verilmesi, bir örneğinin de hakedişe eklenmesi zorunludur.
Oysa mevcut hakedişlerin hiç birinde bu şekle uygun bir itiraza
rastlanılmamıştır. Sadece “itiraz kaydıyla” imza edilmesi şekil şartına
uyulmadığı için yeterli değildir.
– Raporda demir, çimento gibi malzeme fiyat farkları hiç bir hesap yapılmadan
“tahmini” olarak 30 milyon lira gösterilmiştir. Ankara’da 5.4.1990 tarihinde
dava açılmış iken, Rize Hukuk Hakimliğince 17.5.1990 ve 25.5.1990 tarihinde
yapılan delil tespitleri esas alınarak sonuca gidilmiştir. HUMK.nun 370.
maddesi uyarınca -davacı vekilince 2.7.1990 günlü dilekçede belirtildiği
gibi- yetkisiz ve görevsiz mahkemece yapılan delil tespitleri ve tahmine
dayalı rakamlar hükme esas alınamaz. BİGŞ.nin 26.maddesince iş yerlerinde
tutulması zorunlu ve yüklenici tarafından imzalanan, günü gününe yapılan
işleri gösteren relöve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgeler
incelenerek işe başlanıldığından terk edildiği güne değin yüklenicinin
yaptığı işlerin ayrı ayrı nitelik, cins ve miktarı ile parasal değerleri
tayin edilerek, varsa deftere geçmeyen işler dair yüklenicinin itirazına dair
evrak değerlendirilerek, mahallinde karşılaştırma yapılarak bulunacak
rakamların raporda yer alması gerekir.
– Raporda, yanlar arasında ihtilaflı beton blok adedi, ocakta kalan taşa
davalı idarenin el koymuş olması… gibi kabulü mahkemeye bağlı hususlarda
davacı beyanlarına itibar edilerek hesap yapılmış, davalı İdarenin ortaya
attığı nefaset farkı üzerinde hiç durulmamıştır. İş proğramına göre
başlangıçta yeterince taş temin edildiği, taş ocağının teslim tarihinin iş
süresini etkilemediği şeklindeki itiraz ek raporda cevaplandırılmamıştır.
Süre uzatımı için öngörülen mücbir sebeplerin sözleşmenin 6/C-2 ve BİGŞ.nin
27. maddesince tespiti konusuna değinilmemiştir. Mahkemece de bu hususlar ele
alınmamıştır.
– Sözleşmenin normal süresi, verilen ek süreler, fesih tarihine değin geçen
süre ve fesih anında işin ulaştığı 64.73’lük oran, yıllara göre ödenek
aktarmaları, iş süresinin “takvim günü” olarak saptanması halinde -mücbir
sebep olarak- belgelendirilmeyen normal kış günlerinin süreden sayılacağı da
gözetilip, değerlendirilerek kalan işin ne kadar sürede bitirilebileceği..
gibi, yanların kusur durumunun tayinine dair ve bu konuda mahkemenin
takdirine esas olabilecek teknik bulgular açık ve net biçimde
sıralanmamıştır. Oysa, davalı İdare sözleşmeyi BİGŞ.nin 47. maddesi uyarınca
feshettiğini ileri sürdüğüne göre fesihde kusurlu yanın tayin edilmesi
zorunludur. Bu haliyle de rapor noksan ve hüküm için yetersizdir.
Bu durumda mahkemece; ikisi inşaatın nev’ine göre konusunda uzman, biri
hukukçu olmak üzere yeniden teşkil edilecek üç kişilik bilirkişi kuruluyla ve
istinabe suretiyle mahallinde keşif icrasıyla, tarafların iddialarına,
özellikle mevcut raporlara itirazlarına, sözleşme ve teknik eklerine ve
ilgili evraka göre inceleme yapılması suretiyle kesin hesabın
çıkarttırılması, davacının temerrüde düşmesinde ve dolayısiyle fesihte
yanların kusurunu tayine elverişli rapor alınması ve cümle deliller birlikte
takdir edilmek suretiyle oluşacak sonuca göre hükme varılması gerekirken,
geçersiz tespitlere ve tahminlere dayalı yetersiz ve noksan rapora bağlı
kalınarak karar verilmesi yanlış olup, hükmün bozulması gerekir.
2) Ayrıca;
– Devlet İhale Kanununun 56., BİGŞ.nin 45. maddeleri uyarınca ve sözleşmenin
22. maddesinde belirtildiği gibi SSK.dan ilişiğinin kesilmesi koşuluna bağlı
olduğuna bakılmaksızın teminatın doğrudan iadesine karar verilmiş olması,
– Mahallinde hakim huzuruyla keşfin yapıldığını tevsik eden keşif tutanağı ve
istinabe evrakı getirtilip, dava dosyasına konulmamak suretiyle HUMK. nun 241
ve 366. maddelerinin ihlal edilmesi de,
Kabule göre doğru değildir.
S o n u ç : Yukarıda 1 ve 2. bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen
hükmün davalı yararına (BOZULMASINA), bozma nedenine göre sair itirazların
incelenmesine yer olmadığına, 100.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan
alınarak davalıya verilmesine, 24.10.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.
]]>