İHALEYİ YAPAN İDARE: Döşemealtı Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1227993 İhale Kayıt Numaralı “21 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Döşemealtı Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 15.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “21 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 09.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2022 tarih ve 67679 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 04.05.2023 tarihli ve 2023/MK-94 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir. Başvuruya ilişkin olarak 2022/1569-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) İhale konusu işte tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında puanlama kriterlerine yer verilmesine rağmen puanlamaya ilişkin gerekçeli kararın onaylı ihale işlem dosyasında yer almadığı, bu hususun mevzuata aykırı olduğu, 2) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde teklif fiyata dâhil olan giderler arasında yer verilmiş olmasına rağmen Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigorta kapsam ve teminat limitlerine ilişkin bilgi verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, 3) Küresel anlamda araç tedarikinde yaşanan sorunlar dikkate alınacak olursa araçlar için model şartı getirilmesinin, diğer yandan teknik özellikleri itibariyle işin ifası aşamasında bir katkısı olmayan ancak hâlihazırda işi yürüten firmanın envanterinde yer alan, temin edilmesi güç araçların (Örneğin, elektrikli basınçlı yıkama aracı ve monoblok kaldırım ve yol süpürme makinesi hidrostatik araçları ithal olup Türkiye’ de yoktur ve yurtdışından ithali de bugün itibariyle mümkün değildir) tarif edilmesinin ihale tarihi ile işe başlama tarihi arasındaki sürenin kısalığı da dikkate alınacak olursa ihaleye katılımı/rekabeti engelleyerek kamu zararına neden olacağından dolayı mevzuata aykırı olduğu, 4) İhale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi ile şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinde geçecek süreler dikkate alındığında, ihale tarihi 15/12/2022 olarak belirlenen ihalede Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan iş bitiş tarihine göre işe başlama tarihi olarak belirtilen 01/01/2023 tarihinde fiilen işe başlanılmasının mümkün olmadığı, ihaleye konu araçların her birinin farklı faaliyet alanlarında kullanıldığından ve her bir aracın ayrıntılı teknik özellikleri haiz olduğundan, ihalenin süresi, ihalenin parasal büyüklüğü ve ihale konusu işin gerçekleştirileceği alanlar da göz önüne alındığında, söz konusu ihalenin kısmi teklife açılmasının zorunluluk arz ettiği, bununla birlikte İdari Şartname’de işin tamamı için teklif verileceği belirtildiğinden bahse konu bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde ifade edilen temel ilkelerden rekabetin sağlanması ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptali veya işe başlama tarihinin ertelenmesinin gerektiği, Şöyle ki; ihale tarihinin “15/12/2022” tarihi olduğu ve yüklenici ile sözleşme imzalanabilmesi için beklenilmesi gereken yasal süreler de dikkate alındığında sözleşmenin imzalanma tarihi ile işe başlama tarihi olan “01/01/2023” tarihi arasındaki sürenin kısa bir süre olacağı, üstelik sözleşmenin imzalanma tarihinin iş başlama tarihinden ileri bir tarih olma ihtimalinin de bulunduğu, ayrıca ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması istenilen araçların ayrıntılı teknik özellikleri olan nitelikli araçlar olduğu, küresel ölçekte araç tedarik zincirinde bozulmalar meydana geldiğinden dolayı araçların tedarikinin sorunlu olduğu, yüklenici tarafından temin edilecek araçların işe başlama tarihinde idareye teslim edileceği ve araçların teslimi için belirlenen sürenin makul olmadığı ve teslim edilmemesi halinin de ağır aykırılık hali olarak tanımlandığı dikkate alındığında, iddia konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık içerdiği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, Kaldı ki, idarenin şikâyete cevap yazısında Sözleşme Tasarısı’nda zeyilname yapıldığı ifade edilmesine rağmen Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan işe başlama/bitiş ve işin süresi bilgilerinin çelişkili olduğu ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, Bahse konu işin işe başlama tarihinden itibaren 21 ay sürebilmesi ve işin bitiş tarihinin mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemesi gerektiğine dair şartın da göz ardı edilmemesi için işe 01/01/2023 tarihinde başlanmasının gerekli olduğu, 5) İhale konusu işte çalıştırılacak araç ve iş makineleri için gün üzerinden teklif alındığı, bahse konu araçların 7/24 esaslı olarak iş süresince idareye teslim edileceği ve yüklenici tarafından ihale konusu iş dışında başka bir işte kullanılmalarının söz konusu olmayacağı, bu koşullar altında Teknik Şartname’nin 5.13’üncü maddesine göre yüklenicinin kusuru olmaksızın araçların çalıştırılmaması halinde (Örneğin, idare personelinin kaza yapması) yükleniciye ödeme yapılmayacağına dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, 6) Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinde yer alan “Sigorta poliçeleri, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından idareye teslim edilecektir.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, 7) Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinin boş bırakılmasının Tip Sözleşmeye/mevzuata aykırı olduğu, şikâyet başvurularında yer almayan ancak itirazen şikâyet başvurularında yer alan söz konusu iddianın (7.iddia) esastan değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir. Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü, Anılan Şartname’nin “İşlerin bakımı” başlıklı 21’inci maddesinde “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır. Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” hükmü, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1.39 …………………………” düzenlemesi, anılan maddeye ait 39 nolu dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” düzenlemesi, İncelenmekte olan ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 21 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 21 Ay Süreli 24 Adet (7 Adedi İdare Aracı.) Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı İşi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Döşemealtı Belediyesi Sınırları içerisindeki tüm mahalleler” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.9 Yüklenici tarafından tedarik edilecek araçlar ve iş makinelerinin vergi, resim, harç, amortisman, tamir bakım onarım, yedek parça, sermaye faizi sigorta, nakil montaj demontaj, yağlama, akaryakıt, lastik giderleri, araçların muayene giderleri yükleniciye ait olacaktır. 5.10 İhale konusu iş de kullanılmak üzere İdare tarafından verilecek araç ve iş makinelerinin tamir bakım onarım, yedek parça, nakil montaj demontaj, yağlama, akaryakıt, lastik giderleri, yüklenici tarafından karşılanacaktır. 5.11 İdare tarafından sağlanacak araç ve iş makineleri hasarsız, eksiksiz, çalışır durumda, bakım onarım ihtiyacı olmayacak şekilde, lastiklerin diş derinliği en az 3 mm. olacak şekilde teslim edilecektir. 5.12 Yüklenici, İdare’ye teslimatını gerçekleştirdiği araçların ve iş makinelerinin arıza, tamir, bakım, onarım, muayene v.b. işlerin takip, kontrol, yürütülmesi ile bu işlemlerde araçların ilgili yerlerden teslim alınıp verilmesinden sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu ihalenin Döşemealtı Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “21 Ay Süreli Cadde, Sokak, Yeşil Alan ve Parkların Temizliği, Çöp Toplama ve Taşıma İşleri İçin İş Makinesi ve Araç Kiralama (Sürücüsüz) Hizmet Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin 15.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 34 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 15 isteklinin teklif verdiği, 20.01.2023 tarihli ihale komisyonu kararına göre 7 geçerli teklifin bulunduğu, idarece hesaplanan sınır değer tutarının altında kalan Özka Grup Petrol A.Ş. ve Yöresel Temizlik Peyzaj Tarım Turizm Hizmet Organizasyonu Ticaret Ltd. Şti.-Metro Araç Kiralama İnşaat San. ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’ndan aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, bu isteklilerden Özka Grup Petrol A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Yöresel Temizlik Peyzaj Tarım Turizm Hizmet Organizasyonu Ticaret Ltd. Şti.-Metro Araç Kiralama İnşaat San. ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak, ihalenin anılan firma üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği görülmüştür. İhale dokümanına ilişkin başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan incelemede 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-96 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, 20.01.2023 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı ve 26.01.2023 tarihinde ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ancak aynı tarihte söz konusu ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesi çerçevesinde ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptal gerekçelerine de ihale komisyonu kararının ekinde yer verildiği görülmüştür. İhalenin iptali kararı üzerine 01.02.2023 tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve yapılan inceleme neticesinde 22.02.2023 tarihli ve 2023/UH.II-407 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile idarece tesis edilen ihalenin iptali işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olmadığı, iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı sonucuna varılmış olup, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir. Anılan Kamu İhale Kurulu kararı üzerine alınan ihale komisyonu kararında Yöresel Temizlik Peyzaj Tarım Turizm Hizmet Organizasyonu Ticaret Ltd. Şti.-Metro Araç Kiralama İnşaat San. ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak, ihalenin anılan firma üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği görülmüştür. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Yöresel Temizlik Peyzaj Tarım Turizm Hizmet Organizasyonu Ticaret Ltd. Şti.-Metro Araç Kiralama İnşaat San. ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından teklifinin geçerli olmadığına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve yapılan inceleme neticesinde 05.04.2023 tarihli ve 2023/UH.II-590 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Anılan Kamu İhale Kurulu kararı üzerine idare ile Yöresel Temizlik Peyzaj Tarım Turizm Hizmet Organizasyonu Ticaret Ltd. Şti.-Metro Araç Kiralama İnşaat San. ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı arasında 19.04.2023 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür. İlerleyen süreçte başvuru sahibi Halil Çalık tarafından 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-96 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle dava açıldığı ve açılan davada Ankara 23. İdare Mahkemesinin 22/03/2023 tarihli ve E: 2023/244, K: 2023/546 sayılı kararında “…5- Uyuşmazlığın; davacının, ihale konusu işte çalıştırılacak araç ve iş makineleri için gün üzerinden teklif alındığı, bahse konu araçların 7/24 esaslı olarak iş süresince idareye teslim edileceği ve yüklenici tarafından ihale konusu iş dışında başka bir işte kullanılmalarının söz konusu olmayacağı, bu koşullar altında Teknik Şartname’nin 5.13’üncü maddesine göre yüklenicinin kusuru olmaksızın araçların çalıştırılmaması halinde (Örneğin, idare personelinin kaza yapması) yükleniciye ödeme yapılmayacağına dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden incelenmesinden; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6. maddesinde, “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir. Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” kuralına yer verilmiştir. Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 5. maddesinde, “5.13. Araç ve iş makineleri ile ilgili mevzuatların öngördüğü belge, konfor, teçhizat ve eksikliklerinden kaynaklı trafikten men edilmesi, alı konması, görevini yapamaz duruma gelmesi, arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi gibi durumlarda yüklenici araç ve iş makineleri yerine en az aynı teknik özelliklerde (idarenin onayı alınarak) ikame araç ve iş makinelerini 10 takvim günü içerisinde sağlayacaktır. İkame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek süre puantajda belirtilecek ve o günler için araç ve iş makineleri çalışmadı olarak gösterilecek ve hakedişten düşülecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, yüklenicinin işleri gereken özeni göstererek planlayacağı, projelendireceği, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği; ayrıca yüklenicinin, bu sorumluluklarını yerine getirmesi için olması gereken bütün denetim, muayene ve testleri kalıcı veya geçici nitelikte yaptıracağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipmanı temin edeceği görülmektedir. İhale dokümanı düzenlemelerinden ise; araç ve iş makineleri ile ilgili mevzuatın öngördüğü belge, konfor, teçhizat ve eksikliklerinden kaynaklı trafikten men edilmesi, alı konulması, görevini yapamaz duruma gelmesi, arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi gibi durumlarda yüklenicinin en az aynı teknik özelliklerde ve idarenin onayını alarak ikame araç ve iş makinelerini 10 (on) takvim günü içerisinde sağlayacağı, idare tarafından ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek sürenin puantajda belirtileceği, o günler için “araç ve iş makineleri çalışmadı” şeklinde gösterileceği ve hakedişten düşüleceği ayrıca ilgili cezai hükümlerin uygulanacağı açıklanmıştır. Yapılan incelemede, yüklenicinin işleri gereken özeni göstererek planlayacağı, projelendireceği, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği ve işçilik, malzeme, tesis, ekipmanı temin edeceği görülmekle birlikte; araç ve iş makinelerinin arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi durumunda ikame araç ve iş makinelerini 10 (on) takvim günü içerisinde sağlaması gerektiği, ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek sürenin puantajda belirtilerek hakedişten düşüleceği, başka bir deyişle yüklenicinin ikame araç ve iş makinesi sağlaması halinde ikame edilene kadarki sürenin hakedişten düşülerek yükleniciye ödeme yapılacağı ve ilgili cezai hükümlerin uygulanacağı, basiretli tacir olma yükümlülüğü çerçevesinde yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle sorumlu olduğu, söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmeyerek reddedildiği anlaşılmaktadır. Olayda; bahsi geçen ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 5.13. maddesinde yer verilen, araç ve iş makinelerinin ilgili mevzuatın öngördüğü belge, konfor, teçhizat ve eksikliklerinden kaynaklı trafikten men edilmesi, alı konulması, görevini yapamaz duruma gelmesi, arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi gibi durumlarda yüklenicinin en az aynı teknik özelliklerde ve idarenin onayını alarak ikame araç ve iş makinelerini 10 (on) takvim günü içerisinde sağlama hususu idarenin devamlılığı ilkesi kapsamında uygun görülmekle birlikte, aranan şartları haiz araç ve iş makinelerinin idareye tesliminden sonra yüklenicinin herhangi bir kusuru olmaksızın (arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet, gibi) nedenlerle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi halinde ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek süre puantajda belirtilerek o günler için araç ve iş makineleri çalışmadı olarak gösterilmek suretiyle hakedişten düşülmesi sorumluluk hukuku açısından uygun görülmemiştir. Bu itibarla; davacının bu iddiasının yukarıda anılan kısmı yerinde görülerek işlem tesis edilmesi gerekirken, talebinin yukarıda yer verilen gerekçeyle reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmı açısından hukuka uyarlık bulunmamaktadır. … 7- Uyuşmazlığın; davacının, Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinin boş bırakılmasının Tip Sözleşmeye mevzuata aykırı olduğu, şikayet başvurularında yer almayan ancak itirazen şikayet başvurularında yer alan söz konusu iddianın (7.iddia) esastan değerlendirilmesi gerektiği iddiası yönünden incelenmesinden; …Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır. Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir. Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir. Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 7’nci iddiasına konu hususu öğrendiği 09/12/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ve her durumda ihale gününden (15/12/2022) 3 iş günü öncesine (09/12/2022) kadar ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19/12/2022 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedildiği görülmektedir. Ancak, Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Haliyle davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun 7. maddesinde yer alan iddianın incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmı açısından hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer yandan, davalı idare tarafından davacının şikâyet başvurusunda yer vermediği hususlara itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmiş olması nedeniyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında başvurunun şikâyete konu edilmeyen kısımlarının idareye gönderilmesi gerektiği ve bu kuralın uygulanması hâlinde şikâyet başvurusu süresinde yapılmış olmayacağından söz konusu iddialar yönünden başvurunun süresinde de yapılmadığı gerekçesiyle süre yönünden ret kararı verilmiş ise de, ilgili kuralın davalı idareye şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın doğrudan Kamu İhale Kurumu’na başvurulması hâline yönelik bir düzenleme olduğu, somut olayda ise davacının öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve daha sonra yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda ilk başvuruda yer almayan iki hususa daha yer verdiği, davalı idare tarafından bu iddiaların incelenmesi amacıyla ihtiyaç duyulması hâlinde itirazen şikâyet başvurusu incelenmeden önce her türlü bilgi ve belgenin de ilgili idareden istenilmesi suretiyle inceleme yapılabileceği, bu bakımdan söz konusu iddialar yönünden başvurunun ilgili idareye gönderilmesinin zorunluluk arz etmediği ve itirazen şikâyet dilekçesindeki yeni iddiaların incelenmesine engel bir durum bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 09/12/2022 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 14/12/2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine 19/12/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmı açısından da hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Nitekim; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21/09/2021 tarih ve E:2021/3483, K:2021/2953 sayılı kararı da bu yöndedir.” gerekçesiyle itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen 5 ve 7’nci iddialara ilişkin kısmının iptaline, 1, 2, 3, 4 ve 6’ncı iddialara dair kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca alınan 04.05.2023 tarihli ve 2023/MK-94 sayılı kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-96 sayılı kararının 5 ve 7’nci iddialar ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 7’nci iddiasının esasının incelenmesine,” karar verilmiştir. Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin 7’nci iddiası ile sınırlı yapılmıştır. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasında Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinin boş bırakılmasının Tip Sözleşmeye/mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte olup, yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinin boş bırakıldığı görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacağı, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipmanı temin edeceği, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacağı, ihale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlara Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde ayrıntılı olarak yer verileceği anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekle birlikte Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların bakım-onarım ve yedek parça hizmetlerine ilişkin şartlara yer verildiği görülmüştür. Yapılan incelemede, idare tarafından ihale konusu iş kapsamında ihtiyaç duyulması halinde montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça hizmetlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde yer verileceği, bu kapsamda her ne kadar ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinin boş bırakıldığı görülse de idare tarafından araçların bakım-onarım ve yedek parça hizmetlerine ilişkin şartların ayrıntılı düzenlemelerine Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hususlara ilişkin ayrıntılara Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yer verilmese de ihale dokümanının bir bütün olduğu ve bahse konu düzenlemelere Teknik Şartname’de yer verildiği görüldüğünden bu konuyla ilgili ihale dokümanında herhangi bir belirsizliğin olmadığı, söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması açısından belirsizliğe mahal verecek bir durum oluşturmadığı, bu bakımdan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-96 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 23. İdare Mahkemesinin 22/03/2023 tarihli ve E: 2023/244, K: 2023/546 sayılı kararında itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen 5 ve 7’nci iddialara ilişkin kısmının iptaline karar verildiği anlaşılmış olup, anılan mahkeme kararında itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen 5’inci iddia ile ilgili “…Olayda; bahsi geçen ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 5.13. maddesinde yer verilen, araç ve iş makinelerinin ilgili mevzuatın öngördüğü belge, konfor, teçhizat ve eksikliklerinden kaynaklı trafikten men edilmesi, alı konulması, görevini yapamaz duruma gelmesi, arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi gibi durumlarda yüklenicinin en az aynı teknik özelliklerde ve idarenin onayını alarak ikame araç ve iş makinelerini 10 (on) takvim günü içerisinde sağlama hususu idarenin devamlılığı ilkesi kapsamında uygun görülmekle birlikte, aranan şartları haiz araç ve iş makinelerinin idareye tesliminden sonra yüklenicinin herhangi bir kusuru olmaksızın (arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet, gibi) nedenlerle hizmet dışı veya kullanılamaz hale gelmesi halinde ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek süre puantajda belirtilerek o günler için araç ve iş makineleri çalışmadı olarak gösterilmek suretiyle hakedişten düşülmesi sorumluluk hukuku açısından uygun görülmemiştir. Bu itibarla; davacının bu iddiasının yukarıda anılan kısmı yerinde görülerek işlem tesis edilmesi gerekirken, talebinin yukarıda yer verilen gerekçeyle reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmı açısından hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” ifadelerine yer verildiği ve söz konusu mahkeme kararının gereğini teminen alınan 04.05.2023 tarihli ve 2023/MK-94 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında ise “1- Kamu İhale Kurulunun 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-96 sayılı kararının 5 ve 7’nci iddialar ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline” karar verildiği görülmüş olup, anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
| 
