Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına göre, suç neticesinde çıkar sağlayan görevliler, ayrıca bu fillerine uyan suçun kanundaki cezası ile cezalandırılır.
Bu kapsamda ihale komisyonunda görevli olan kamu görevlileri tarafından ihaleye fesat karıştırılması neticesinde bir menfaat temin edilmiş olması durumunda konusuna göre irtikap (madde 250)477 veya rüşvet (madde 252) suçundan ayrıca cezalandırılabilir.
EMSAL KARAR
“… Eğitim Fakültesi 1. Etap Yapım İşinin İhale Komisyonu üyesi olan bir kısım sanıkların yaklaşık maliyet bilgilerini vermek, ihale sonrasında aritmetik hatayı düzeltmek karşılığında rüşvet aldıkları ve ihaleye fesat karıştırdıkları, ihaleye teklif veren ve verme hazırlığında bulunan diğer firma yetkilisi ve çalışanı olan diğer sanıkların yaklaşık maliyet bilgilerini almak amacıyla komisyon üyelerine rüşvet verdikleri ve ihaleye fesat karıştırdıkları iddia olunan somut olayda; mevcut tape kayıtlarına göre ihale komisyonu başkanı sanık … ve komisyon üyesi sanık …’in tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatı veya şartnameye göre gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet gibi bilgileri menfaat karşılığında diğer firmalara bildirdiklerine dair beyanların mevcudiyeti, sanıklar … ve … müdafilerin telefon görüşme tutanaklarına ilişkin ses kayıtlarının orijinallerinin celbiyle çözüm tutanaklarının yeniden oluşturulması gerektiğine yönelik savunmaları ile sanık …’ın ihalede görevli olmadığını beyan etmesi karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması bakımından, ele geçen CD ve belgelerdeki bilgilerin ihalenin gizliliğini gerektiren bilgi ve belgelerden olup olmadığının, sanık …’ın ihale sürecinde görevinin bulunup bulunmadığının ilgili kurumdan da sorularak araştırılmasından, telefon görüşme kayıtlarının duruşma sırasında okunarak varsa çelişkilerin giderilmesinden ve buna dair delillerin karar yerinde tartışılmasından sonra bir karar verilmesi yerine, telefon dinleme tutanaklarında sanıklar … ve … arasında Arapça yapıldığı ifade edilen ancak tercümesi bulunmayan konuşmaların bilirkişi marifetiyle tercümesinin yaptırılarak rüşvet anlaşması yapılıp yapılmadığı hususunda bir değerlendirme de yapılmadan ve keza Anayasanın 141/3, 5271 sayılı CMK’nin 34/1, 230/2 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararının sanığın, katılanın ve Cumhuriyet savcısının talep ve savunmalarını karşılayacak, ayrıca Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtayın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler sonucunda mahkemenin ulaştığı kanaatin, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması kurallarına da uyulmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,”, Yargıtay 5. Ceza Dairesi E. 2020/4869, K. 2020/14107, T. 10.12.2020 tarihli kararı,
Kanunu’nun 42’nci maddesinde belirtildiği üzere bileşik suç, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suç” olarak tanımlanır. Suçun tehdit veya cebir kullanılması ile işlenmesi halinde TCK madde 235/3-a bendinin değerlendirilmesi gerekir. Buna göre, failin tehdit veya cebir kullanarak ihaleye fesat karıştırması halinde verilecek temel cezada alt sınır beş yıl olacaktır.
Fakat olayda tehdit ya da kasten yaralama suçunun daha fazla ceza verilmesini gerekli kılan nitelikli unsurları meydana gelirse fail ayrıca bu suçlar dolayısıyla da cezalandırılır. Görüldüğü üzere, cebir veya tehdit sonucunda, kasten yaralama veya tehdit suçunun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi hâlinde, fail ihaleye fesat karıştırma, kasten yaralama, tehdit suçlarından cezalandırılır
Aksi takdirde bileşik suç hükümleri gereğince fail sadece ihaleye fesat karıştırma suçun nedeniyle dolayı sorumlu tutulur.
TCK’nin 43’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında belirtilen suçlardan biri olmayan ihaleye fesat karıştırma suçunda kural, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasıdır Yargıtay, 5. Ceza Dairesi E. 2014/2483, K. 2014/11367, T. 24.11.2014 tarihli kararı,
Bu kapsamda, aynı suç işleme kararının icrası doğrultusunda, değişik zamanlarda, bir kişiye karşı işlenen birden fazla ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle bir cezaya hükmedilecek, fakat bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır
.
Failin, tek bir fesat karıştırma fiiliyle, birden fazla kişiye karşı suçu işlerse, tek bir ceza alır ve fakat bu durumda verilen cezada artırıma gidilir Yargıtay 5. Ceza Dairesi E. 2012/14689, K. 2014/6538, T. 11.06.2014 tarihli kararı
.
İhaleye fesat karıştırma suçunun farklı neviden fikri içtima hükümleri çerçevesinde işlenmesi de mümkündür
. Örneğin, icra dairesince hacizli malların satışı işlemi için gerçekleştirilen ihalede de hem ihaleye fesat karıştırma suçu (m. 235/2-d) hem de İİK m. 345/b’de yer alan suçun oluştuğu haller vardır484. Bunlar ihaleye katılan bir kimsenin diğer katılanlarca kendisine veya üçüncü bir kişiye vaat edilen ya da sağlanan yararın karşılığında artırmadan çekilmesi veyahut düşük fiyat vermesidir.
Sahte evrak kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırılması halinde fail TCK madde 212 uyarınca hem belgede sahtecilik hem de ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle dolayı olarak ayrı ayrı sorumlu tutulur.