Pazarlık usulü ihalede beş günlük şikayet süresinin tükenmesi beklenmeden son başvuru gününde idarenin firmayı sözleşmeye davet yazısının EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderildiği görülmüş, işlemin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu hk

image_pdfimage_print
58/ 100
Toplantı No2023/021
Gündem No42
Karar Tarihi29.03.2023
Karar No2023/UH.I-554

BAŞVURU SAHİBİ:

Muhammed TAŞDEMİR,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Küçükçekmece İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/186210 İhale Kayıt Numaralı “Kanarya Ortaokulunda Öğrenim Gören 1689 Öğrencinin Ömer Nasuhi Bilmen Anadolu İmam Hatip Lisesine 113 Araç ile 69 İş Günü Taşımalı Eğitim Kapsamında Taşınması İşi” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Küçükçekmece İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 24.02.2023 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Kanarya Ortaokulunda Öğrenim Gören 1689 Öğrencinin Ömer Nasuhi Bilmen Anadolu İmam Hatip Lisesine 113 Araç ile 69 İş Günü Taşımalı Eğitim Kapsamında Taşınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Muhammed Taşdemir’in 06.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.03.2023 tarih ve 84318 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2023/405 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin, mevzuata ve Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırı olduğu,

 

2) Sözleşme Tasarısı’nın aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin 16’ncı maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu,

 

3) İhaleye konu okullara ait araç çokluğundan doğacak trafik yoğunluğu nedeniyle, taşıma yapılacak bölgedeki trafik güvenliğinin ve öğrencilerin emniyetinin sağlanamayacağı, güzergah saatlerinin ve araç sayılarının yeniden düzenlenmesi gerektiği,

 

4) İhale komisyonunun oluşturulmasında işin uzmanı bulunması şartının sağlanmadığı,

 

5) Şikayet başvurularına verilen cevapta standart formun kullanılmadığı, ileri sürdükleri iddialara yer verilmeksizin yüzeysel bir cevap verildiği,

 

6) Sözleşmeye davet yazısının mevzuatta yer alan sürelere uyulmadan tebliğ edildiği iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

1) Başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

 

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

 

İhalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği,

 

Başvuru sahibinin 22.02.2023 tarihinde ihale dokümanını edindiği, 24.02.2023 günü sunduğu teklif mektubunda “…ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ifadelerine yer verildiği görülmüş, aynı tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

 

Kanun’un yukarıda yazılı hükümleri karşısında, başvuru sahibinin şikayete konu hususun farkına vardığı 22.02.2023 tarihini izleyen beş gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 06.03.2023 günü ihale dokümanına yönelik hususlarda şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış, her üç iddiaya ilişkin başvurunun da süre yönünden reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

 

Buna ek olarak, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesine yönelik iddia kapsamında, dilekçede Şartname düzenlemesine ve düzenleme ile ilgili Kurul kararlarına yer verildiği, doküman düzenlemesinin mevzuata aykırılığına ilişkin herhangi bir sebep veya delil ileri sürülmediği, aynı şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesine yer verildikten sonra düzenlemenin hangi gerekçeyle mevzuata aykırı olduğunun belirtilmediği görülmüş, bu husustaki iddiaların Kanun’un 54’üncü maddesinde yazılı şekil kuralına uygun olmadığı tespit edilmiştir.

 

Diğer taraftan, ihale konusu işin kapsam ve niteliğinin tespitinde idarenin takdir yetkisi esas olup, trafik güvenliğine ilişkin iddianın incelenmesinin yerindelik denetimi anlamına geleceği ve bu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

 

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı sekizinci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

 

Başvuru sahibinin, ihale komisyonunun oluşumuna ilişkin iddiasının 06.03.2023 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 16.03.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı sekizinci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

 

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

 

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

 

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale komisyonuna ilişkin iddiasının, komisyon kararının 28.02.2023 tarihinde tebliğini takip eden on gün içinde başvuruya konu edilmesi gerekirken anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 16.03.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

3) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almakta olup, madde metninden idarelerin şikayet başvurusu üzerine bir karar almak zorunda olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, idarece şikayet dilekçesinde yer verilen tüm iddialara ilişkin karar alınmadığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

 

Bununla beraber, idarece şikayet üzerine alınacak karara ilişkin standart formun kullanımı zorunlu olmayıp, bu husustaki iddianın da uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

 

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü yer almakta olup, 41’inci maddede bahsi geçen beş günlük sürenin, aynı Kanun’un 55’inci maddesinde belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihalelerdeki beş günlük şikayet süresi ile uyumlu olacak şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı yedinci maddesinin son fıkrasında da “Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar.” yönünde düzenleme yapılmıştır.

 

İhale kararının 28.02.2023 tarihinde başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiği, beş günlük şikayet süresinin tükenmesi beklenmeden son başvuru günü olan 06.03.2023 tarihinde sözleşmeye davet yazısının EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderildiği görülmüş, işlemin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, sözleşmeye davet yazısının ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Muhammed Taşdemir’e usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 


Oybirliği ile karar verildi.

 

image_pdfimage_print