İHALEYİ YAPAN İDARE: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.04.2022 tarih ve 21196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2022/445-01 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Başvuru dilekçesinde özetle; 1) 15.03.2022 tarihinde, aynı tarih ve 3 no’lu komisyon kararı ile ihalenin iş ortaklıkları üzerinde bırakıldığının bildirildiği; ancak 30.03.2022 tarihinde 28.03.2022 tarih ve 4 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu kez Ohitan A.Ş. üzerinde bırakıldığının ve iş ortaklıklarının ise ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği, ihale üzerinde bırakılan Ohitan A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Kamu İhale Kurumu tarafından isteklinin tam puan alamaması nedeniyle düzeltici işlem kararı verildiği, ancak belgelerinin esasına ilişkin ayrıca inceleme yapılmadığı, şöyle ki; 1.1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin EKAP kaydının olmadığı, birden fazla sözleşmenin birleşimi olduğu, 1.2) İş deneyim belgesine konu işin yurt dışında yapılmasına karşın, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş idarelere yapılan işler gibi EKAP kaydının yapıldığı, belgenin hangi kamu idaresi tarafından düzenlendiğinin belirtilmediği, 1.3) Yurt dışında yapıldığı belirtilen işin, gerçekte isteklinin % 80 ortağı olduğu Gürbağ tarafından yapıldığı halde Ohitan adına düzenlendiği, bu nedenle iş deneyim belgesinin dayanakları olan birden fazla sözleşmenin apostil tasdikli örneklerinin istenilmesinin gerektiği, 1.4) İş deneyim belgesinde; işin birlikte yapıldığı Guinsal İnş. firmasının % 10 oranında ortak olduğu belirtilmiş ise de gerçekte % 50 oranında ortak olduğu, 2) Mahkeme dosyasındaki bilgilere göre; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan pay defterinin YMM tarafından onaylı olarak sunulduğu, bu şekilde sunulmuş olmasının Yönetmeliğin 31’inci maddesindeki belgelerin sunuluş şekline aykırı olduğu, 3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numaralı noter onaylı sunulan pay defterinin, noter onayının gerçek olmadığı, söz konusu tarih ve yevmiye numarasının başka bir evraka ait olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin 29.04.2022 tarih ve 21196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı Kurul kararının alındığı ve itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle “Başvurunun reddine,” karar verildiği, Davacı Makimsan Asfalt Taahhüt İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 07.09.2022 tarihli ve E: 2022/1212, K: 2022/1973 sayılı kararına binaen 23.11.2022 tarihli ve 2022/MK-319 sayılı Kurul kararının alındığı ve “1) Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı kararının iptaline, 2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda, anılan Kurul kararı gereğince başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesi işlemleri kapsamında yapılan tespitler aşağıda yer almaktadır. a) Başvuru sahibinin birinci iddiası bakımından yapılan inceleme; 29.03.2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Yüksel İnşaat A.Ş. – Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesine ilişkin iddialar kapsamında yapılan inceleme neticesinde Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda 17.10.2018 tarih ve 41252-Y-YDİ-336-2 sayı ile EKAP’a kaydedilen iş deneyim belgesinin beyan edildiği anlaşılmıştır. Yapılan incelemede, istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde; iş deneyimine konu işin gerçekleştirildiği idarenin “Belediyeler ve Turizm Bakanlığı Erbil/Irak” olduğu, işin “Dohuk Vilayeti Su Sağlama, Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama Projesi” olduğu, işin gerçekleştirilme yerinin “Dohuk Vilayeti, IKBY/IRAK” olduğu, işin yüklenicisinin “Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Guınsal İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı” olduğu, anılan İş Ortaklığı’nın ortaklık oranlarının “Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – 90,00%; Guınsal İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. – 10,00%” olduğu, işin geçici kabul tarihinin 14.01.2013 olduğu ve iş deneyim belge tutarının 162.791.936,00 USD olduğu anlaşılmıştır. 12.12.2022 tarihinde Elektronik İhale Dairesi Başkanlığına yazılan 26610 sayılı yazı ile “…17.10.2018 tarih ve 41252-Y-YDİ-336-2 sayı ile EKAP’a kaydedilen yüklenici iş bitirme belgesini kaydeden idareye ilişkin bilgilerin tarafımıza bildirilmesi..” istenmiştir. Elektronik İhale Dairesi Başkanlığının 16.12.2022 tarihli ve 27527 sayılı cevabi yazısında “…EKAP’ta yapılan sorgulama sonucunda iş deneyim belgesinin 17.10.2018 tarihinde “Ekonomi Bakanlığı Ticaret Müşavirlikleri/Ataşelikler” isimle kayıtlı idare tarafından oluşturulduğu tespit edilmiştir.” hususlarının bildirildiği anlaşılmıştır. Ticaret Bakanlığına yazılan 21.12.2022 tarihli ve 27387 sayılı yazı ile iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgeler “…Bakanlığınız Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından EKAP’a kaydedilen 17.10.2018 tarihli ve 41252-Y-YDİ-336-2 sayılı iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelere (iş alındı belgesi, yapım işine ait sözleşme/sözleşmeler, işin yüklenici/yüklenicileri/alt yüklenicileri bilgisi, hakediş belgeleri, kabul tutanağı, varsa ilgili tüm diğer tutanak ve belgelerin) ihtiyaç duyulmaktadır.” şeklinde talep edilmiştir. Ticaret Bakanlığı Uluslararası Hizmet Ticareti Genel Müdürlüğünün 18.01.2023 tarihli ve 00082019644 sayılı cevabi yazısında “Bilindiği üzere, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esaslar, Kamu İhale Kurumu tarafından istihsal edilen “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik)” ile düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin; “İş Deneyim belgelerine ilişkin 43’üncü Maddesinin (8)inci Fıkrası “…Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç, yurtdışında yapım işi gerçekleştiren Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler adına yabancı ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından iş bitirme belgesi düzenlenebilir. Bu kapsamdaki iş bitirme belgesinin düzenlenmesinde, bu Yönetmelik eki Ek-1’de yer alan KİK026.1/Y İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş Bitirme) standart formu esas alınır….” İş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa yapacakları başvuruları düzenleyen 45’inci Maddesinin ı)bendi, “…Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurtdışında kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan Türk vatandaşı gerçek kişi ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi yükleniciler için; iş alındı belgesi, sözleşme, varsa geçici kabul tutanağı ve gerekli görülen diğer belgeler…” hükümlerini havidir. Bu kapsamda, yukarıdaki kapsama uyan iş deneyim belgeleri, Ticaret Müşavirlikleri/Ataşelikleri tarafından düzenlenmekte olup, Ticaret Müşavirlikleri/Ataşelikleri tarafından verilen söz konusu belgeler, Ticaret Bakanlığı Uluslararası Hizmet Ticareti Genel Müdürlüğü tarafından belgeyi veren Ticaret Müşavirlikleri/Ataşelikleri adına Elektronik Kamu Alımları Platformu-EKAP’a yüklenmektedir. Başka bir ifadeyle, Bakanlığımız (Müşavirliklerimiz/Ataşeliklerimiz) işveren idare olmayıp, yurt dışındaki işveren idarelerin firmalarımız için düzenlediği iş bitirme belgelerine istinaden Ticaret Müşavirliklerimiz/Ataşeliklerimiz aracılığıyla yukarıdaki mevzuat kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenmektedir. İlgi’de kayıtlı yazı konusu belge de yukarıdaki mevzuat hükümleri kapsamında Erbil Ticaret Ataşeliğimiz tarafından düzenlenmiş ve EKAP kaydı yapılmıştır. Konuya ilişkin talep edilen belgeler ekte yer almaktadır.” hususlarının bulunduğu ve yazı ekinde T.C. Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından 24.02.2009 tarih ve B.02.1.DTM.0.04.10.01-155/2 sayı ile düzenlenen ve Müsteşar a. Daire Başkanı Koray Akgüloğlu tarafından imzalanan iş alındı belgesi (1 sayfa), ingilizce olarak hazırlanan ve belediye başkanı, Guinsal Construction and Trade Co. ve Ohitan Constructing Eng. Tout. İnd. For. Comm. Ltd. tarafından Kasım 2008’de imzalanan sözleşme (6 sayfa) ve yine İngilizce olarak düzenlenen ve Belediyeler ve Turizm Bakanı tarafından imzalanan iş bitirme belgesinin (3 sayfa) tarafımıza gönderildiği anlaşılmıştır. 02.03.2023 tarihli ve 32953 sayılı yazı ile Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk İşleri Genel Müdürlüğüne yazılan yazı ile “…Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere ekte yer alan iş deneyim belgesine konu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, Ticaret Bakanlığı tarafından tarafımıza iş deneyim belgesinin kaydına dayanak teşkil eden belge olarak gönderilen belgelerdeki bilgilerin ve tasdik işlemlerinin doğru olup olmadığı hususunda gerekli incelemelerin yapılarak belgenin geçerliliği hususunda” görüşleri talep edilmiştir. Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün 10.03.2023 tarihli ve 35769414 sayılı cevabi yazısında “…1. Başkanlıkları’nın ilgide kayıtlı yazıları gerekli araştırmanın yapılmasını teminen Erbil Başkonsolosluğumuza iletilmiştir. 2. Erbil Başkonsolosluğumuz, Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. firmasının IKBY’de üstlendiğini beyan ettiği ve IKBY Belediyeler ve Turizm Bakanlığı tarafından ihale edilen “Dohuk Vilayeti Su Sağlama, Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama Projesi”ne ilişkin bilgilerin IKBY Dış İlişkiler Departmanı’ndan (DFR) 8 Mart 2023 tarihinde talep edildiğini, konunun DFR Türkiye Masası Başkanı’nın dikkatine de şifahen getirildiğini bildirmiştir. 3. Öte yandan, Başkonsolosluğumuz, kayıtlarının incelenmesinden, Dohuk’taki Su Sağlama Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama projesinin de dahil olduğu üç projenin 2020 yılında kullanımda olduğunun Başkonsolosluğumuzun Ticaret Ataşeliği’nce tespit edilmiş olduğunu bildirmiştir. 4. Erbil Başkonsolosluğumuz, IKBY Belediyeler ve Turizm Bakanlığı tarafından “Ohitan İnşaat Müh. San. ve Tic. A.Ş. (eski ünvanı: Ohitan İnşaat Müh. Tur. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.)” firmasına yaptırılan Dohuk’taki Su Sağlama Arıtma ve İsale Hatları 1. ve 2. Aşama Projeleri ile Erbil’deki Shaqlawa-Salahadin Su Sağlama Projelerine ilişkin olarak, örneği ekli İş Deneyim Belgesinin Ticaret Ataşesi Zihni Tuğrul tarafından 2018 yılında düzenlendiğinin görüldüğünü de bildirmiştir. İlave bilgi temin edilebildiği takdirde Başkanlıklarına sunulacaktır.” hususlarının bulunduğu ve yazı ekinde Erbil Başkonsolosluğu Ticaret Ateşeliği tarafından düzenlenen ve Ticaret Ataşesi Zihni Tuğrul tarafından imzalanan iş deneyim belgesinin ve 17.10.2018 tarih ve 41252-Y-YDİ-336-2 sayı ile EKAP’a kaydedilen iş deneyim belgesinin gönderildiği anlaşılmıştır. 31.03.2023 tarihli ve 34668 sayılı yazı ile Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İlişkiler Genel Müdürlüğünden “…Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ilgi (b)’de kayıtlı yazınıza ilave olarak geçen süre içerisinde Erbil Başkonsolosluğu veyahut belgenin düzenlendiği IKBY idari birimlerinden herhangi ek bir bilgi veya belgenin tarafınıza iletilip iletilmediği, varsa tarafımıza gönderilmesi ve Kurumumuzun Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 07.09.2022 tarihli ve E: 2022/1212, K: 2022/1973 sayılı kararı uyarınca esası incelenen uyuşmazlıkta, uyuşmazlığa konu hususun tereddüte yer vermeyecek şekilde çözümlenebilmesi için ilgi (a)’da kayıtlı yazımızda sorulan iş deneyim belgesinin ve belgeye konu işin geçerliliği ve mevcudiyetini ispatlayan varsa bilgi veya dayanak belgelerin (sözleşme, hakediş, fatura, resmi yazışma vb.) temin edilerek gönderilmesi gerekmekte olup…” hususlarında ek bilgi ve belge talep edilmiştir. Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İlişkiler Genel Müdürlüğünün 12.05.2023 tarihli ve 36075300 sayılı yazıları 15.05.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmış olup, söz konusu yazıda “Erbil Başkonsolosluğumuzca IKBY Dış İlişkiler Departmanı’ndan (DFR) bilgi talep edildiği bildirilen (ilgi b ve ç), Ohitan İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. firmasının IKBY’de üstlendiğini beyan ettiği, ilgi yazışmalarda bahsi geçen Dohuk Vilayeti Su Sağlama, Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama” projesi bağlamında DFR’dan alınan cevabi yazının örneği, Başkonsolosluğumuzca yapılan gayriresmî tercümesiyle birlikte ekte sunulmaktadır. Söz konusu yazı ekinde yer alan IKBY Belediyeler ve Turizm Bakanlığı yazısında, anılan firmanın, diğerleri meyanında, “Dohuk Vilayeti Su Sağlama, Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama” projesini eksiksiz tamamladığı belirtilmektedir. Yazıda ayrıca, söz konusu proje dâhil, firmanın tamamladığı belirtilen işlere ilişkin proje bedellerini gösterir bir tablo iletilmiştir.” ifadelerinin bulunduğu ve yazı ekinde ilgili belgelerin sunulduğu görülmüştür. b) Başvuru sahibinin ikinci iddiası bakımından yapılan inceleme; 12.03.2021 tarihinde idare tarafından Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne EKAP üzerinden gönderilen tebligat ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sitesi üzerinden sorgulanamayan belgelerin istendiği anlaşılmıştır. Yapılan inceleme kapsamında, 02.02.2023 tarihli ve 31351 sayılı Kurum yazısı ile idareden Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne 12.03.2021 tarihinde yapılan tebligat neticesinde istekli tarafından idareye sunulan belge asılları talep edilmiştir. İdarenin 13.02.2023 tarihli ve 3162188 sayılı cevabi yazısı aynı tarihte Kurum kayıtlarına alınmış olup, cevabi yazı ekinde gönderilen pay defterleri incelendiğinde defterlerin noter onaylı olarak idareye sunulduğu, noter onayının ise “İşbu suret aslına uygundur” şeklinde olduğu anlaşılmıştır. c) Başvuru sahibinin üçüncü iddiası bakımından yapılan inceleme; İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numaralı noter onaylı olarak sunulan pay defterinin, noter onayının gerçek olmadığı, söz konusu tarih ve yevmiye numarasının başka bir evraka ait olduğu iddiası bakımından yapılan incelemede; Ankara 10. Noterliğine yazılan 17.02.2023 tarihli ve 32150 sayılı Kurum yazısı ile “…ihalede sunulan ve Noterliğinizce tasdikli bir evraka yönelik yapılan incelemede, Noterliğinizce 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numarası ile işlem yapılan/kayda alınan evrakın tamamının bir örneğinin tarafımıza gönderilmesi…” istenmiştir. Ankara 10. Noterliğinin 21.02.2022 tarih ve 2023/50 sayılı cevabi yazısı aynı tarihte Kurum kayıtlarına alınmış olup, söz konusu yazı ekinde 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numaralı evrakın bir örneği yer almaktadır. Yapılan incelemede, istekli tarafından idarenin talebi üzerine idareye sunulan belgeler arasında bulunan ve Ankara 10. Noterliği tarafından 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numarası ile onaylanan belgeler ile Ankara 10. Noterliği tarafından tarafımıza gönderilen 15.03.2021 tarih ve 05264 yevmiye numarası ile noter tarafından onaylanan belgelerin aynı belgeler olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yer verilen incelemeler Kamu İhale Kurulunun 23.11.2022 tarihli ve 2022/MK-319 sayılı “1– Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine” kararı doğrultusunda yapılmış olmakla birlikte, işbu karar tarihi itibariyle (24.05.2023), 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemli olarak açılan davada yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından “…Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır” gerekçesiyle “Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 20/10/2022 tarih ve E:2022/1212, K:2022/1973 sayılı kararının bozulmasına” ve “davanın reddine kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere)” karar verilmiştir. Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan karara binaen 17.05.2023 tarih ve 2023/MK-107 sayılı Kurul kararının alındığı ve bu kararda “1- Kamu İhale Kurulu’nun 23.11.2022 tarihli ve 2022/MK-319 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı kararının hukuken geçerliğini koruduğuna,” karar verildiği anlaşılmıştır. Gelinen aşamada, Kamu İhale Kurulunun 11.05.2022 tarihli ve 2022/UY.IV-571 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğu anlaşıldığından, işbu incelemeye dayanak teşkil eden 23.11.2022 tarihli ve 2022/MK-319 sayılı Kurul kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan karar üzerine, yine Kurul’un 17.05.2023 tarihli ve 2023/MK-107 sayılı kararı ile iptaline karar verildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının esas yönünden incelenmesine ve değerlendirilmesine hukuki olarak olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi. | 
