Yüklenicinin Temerrüdü Sebebiyle İhale Sözleşmenin Feshinin Şartları

Yüklenicinin temerrüdünün tespitinde gerekli hukuki dayanak açısından ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri büyük önem arz etmektedir. Zira yüklenicinin edimini ifa etme zamanı ve edimin ne şekilde ifa edileceği gibi hususlar ancak ihale dokümanı ve ihale sözleşmesinde belirlenen esaslar ile tespit edilir. Bu bağlamda söz konusu kavramların açıklanmasında fayda vardır.

Daha öncesinde de değindiğimiz üzere; İhale dokümanı; ihale konusuna ilişkin olarak ihaleye teklif sunacak kişilere ihaleye ilişkin direktifleri kapsayan idari şartname, teknik şartname, ihale sözleşmesine ait tasarı, ihaleye ilişkin her türlü kayıt, bilgi ve belgeleri kapsamaktadır.

İhale sözleşmesi ise, doğan mal, hizmet veya yapım işine ilişkin olarak doğan kamusal ihtiyacın karşılanmasını yönelik olarak gerçekleştirilen ihale süreci
neticesinde ilgili idare ile ihaleyi kazanan istekli arasında imzalanan yazılı sözleşmedir.

Bu durumda ihale sözleşmesine konu mal, hizmet veyahut yapım işinin ifasında teknikidari şartnameler veyahut sözleşmede belirlenen esaslara uygun olarak yerine getirilmemesi halinde temerrüt hükümleri uygulanması gerekmektedir.

Yüklenicinin temerrüdü açısından kriterlerin belirlediği bu kaynakların yanı sıra tip sözleşmelerde belirlenen esaslarda büyük önem arz etmektedir. Zira Kamu İhale Kanunu çerçevesinde tanzim edilen tip sözleşmelerle belirlenen kriterler de kamu ihale hukuku açısından temerrüt haline ilişkin düzenlemelere yer vermektedir.

Bu kapsamda örnek vermek gerekirse Yapım İşlerine İlişkin Tip Sözleşmenin 23. maddesi çerçevesinde; yüklenici gerekli teçhizat ve personelini sağlanmaması halinde günlük cezai yaptırım ön görmüştür,

Günlük cezai yaptırım ön gören bu hal ifanın ayıplı olduğunu göstermekle birlikte bu durum edimin sözleşme ile belirlenen koşullar çerçevesinde ifasına engel
olması halinde idare tarafından günlük cezai işlem yapılması yerine genel hükümler çerçevesinde sözleşmenin feshedilmesi yoluna gidilmesi imkânı sağlamaktadır

Cezai yaptırım için ön görülen sürenin tespiti maksadı ile Emsal ihale kararı

Yargıtay 13. HD. 2006/8713 E. ,2006/13605 K. sayılı ve 16.10.2006 tarihli ilamında;

‘…normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen ihale fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı Kanuna tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir.

İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi; hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden, bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır.

Davacı,sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır.

Şu durumda, taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı ihale Kanunun amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanunu’nun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü’ gerektiği belirtilmiştir